Constitucionalismo transformador e a função do STF no combate a discriminações

Hodiernamente, é possível se observar, com perplexidade, um fenômeno de ascensão de governos populistas, de expansão de discursos de ódio, presenciais e virtuais, e de adoção de expedientes direcionados à discriminação de grupos minoritários.

Exemplo disso são as ordens executivas editadas no início do segundo mandato de Donald Trump com o intuito de erradicar a chamada “ideologia de gênero”, deportar imigrantes e proibir empresas sediadas nos Estados Unidos de adotarem programas de diversidade, equidade e inclusão, ao fundamento de serem ilegais.^[1] 

No Brasil, relatório da Fundação Getulio Vargas constatou que, no período de 2019 a 2023, foram propostos ao menos 60 projetos de lei com conteúdo antitrans na Câmara dos Deputados. Essas propostas, originadas majoritariamente por iniciativa de parlamentares pertencentes a grupos dominantes (homens brancos e cristãos), dispõem sobre vedação de linguagem não binária, proibição de participação de mulheres trans em competições esportivas e imposição de obstáculos para cirurgias de transgenitalização e tratamentos hormonais.^[2] 

Informações direto ao ponto sobre o que realmente importa: assine gratuitamente a JOTA Principal, a nova newsletter do JOTA

O conjunto de estratégias, mecanismos jurídicos e expedientes institucionais que provocam uma erosão do regime democrático em sentido substancial pode ser definido como legalismo autoritário,^[3] o qual tem impulsionado reações para proteger direitos de grupos vulnerabilizados, como o desenvolvimento de uma hermenêutica constitucional engajada na luta antidiscriminatória.^[4]

Nesse cenário, a tutela jurisdicional de direitos fundamentais por cortes constitucionais tem sido um caminho de resistência de grupos subrepresentados politicamente para a promoção de justiça social. Minorias políticas passaram a explorar o litígio constitucional como estratégia na luta por direitos civis e sociais, de modo que o litígio estratégico – e demais formas de advocacy – passaram a ser ferramentas utilizadas por organizações não governamentais, instituições do sistema de justiça e movimentos sociais para empoderar comunidades e indivíduos, defender o Estado de Direito, promover os direitos humanos e buscar reparações a violações.^[5]

Isso foi possível graças ao estabelecimento de normas com o escopo de instituir um sistema protetivo que anseia pela inclusão de grupos sociais tradicionalmente discriminados, por meio de expedientes que promovem a igualdade de status cultural e material entre diversos grupos.

As normas antidiscriminatórias, portanto, surgem com o objetivo de tutelar grupos vulnerabilizados contra vícios do processo político motivados pelo interesse na manutenção da dominação de certos grupos sobre outros.^[6] Trata-se de normas que têm papel central na racionalização do poder político, na medida em que promovem a proteção da lógica democrática baseada na igualdade moral entre todos os membros da comunidade política.^[7]

A identificação de comportamentos sociais e práticas institucionais que estão na origem da discriminação, e a elaboração de estratégias destinadas a combatê-los eficazmente – incluindo a elaboração de disposições regulamentares adequadas – são tarefas eminentemente políticas.

Porém, as literaturas filosófica-política e filosófico-jurídica recentes têm destacado como as políticas públicas têm falhado amplamente em atingir esses objetivos. Por essa razão, decisões de tribunais e cortes de justiça têm elaborado sínteses interpretativas progressivas e inovadoras em matéria de antidiscriminação.^[8]

A defesa da força normativa da Constituição^[9] por meio da atuação de juízes,^[10] que implementam comandos constitucionais com o objetivo de realizar as transformações sociais idealizadas em textos normativos, exsurge como uma das consequências da corrente jus-filosófica do constitucionalismo transformador, de origem sul-africana^[11] e voltada à promoção de justiça social em países marcados por grandes desigualdades materiais e culturais, onde o reconhecimento de direitos no plano da normatividade não foi suficiente para a construção de uma sociedade mais igualitária.^[12]

O constitucionalismo transformador, portanto, propõe uma leitura prospectiva dos comandos constitucionais, determinando que o desenho constitucional dos direitos e garantias fundamentais, bem como da estruturação e definição das competências dos poderes estatais esteja pautado pela realização de um ideal transformador.^[13] 

Esse movimento tem sido extremamente relevante na prática do contencioso constitucional brasileiro, ainda que não haja suficiente aprofundamento sobre o tema na literatura acadêmica nacional.

Há fartos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) em que a Corte, por meio de decisões judiciais construtivistas, adjudicou direitos fundamentais a grupos minoritários, como:

• o acórdão que reconheceu a união estável homoafetiva (ADI 4.277, relator ministro Ayres Britto);
• a decisão que determinou a aplicação de incentivos às candidaturas negras na política (ADPF 738, relator ministro Ricardo Lewandowski);
• o julgamento que assentou a inconstitucionalidade da tese da legítima defesa da honra, por afrontar a igualdade de gênero (ADPF 779, relator ministro Dias Toffoli); 
• os julgados que determinaram a adoção imediata de expedientes para salvaguardar pessoas em situação de perigo, como os indígenas durante a pandemia de Covid-19 (ADPF 709, relator ministro Roberto Barroso); e
• população em situação de rua, especialmente durante o inverno (ADPF 976, relator ministro Alexandre de Moraes).

Além desses casos, o STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.668, de relatoria do ministro Edson Fachin, em que se postulava uma interpretação conforme à Constituição a dispositivo do Plano Nacional de Educação (Lei 13.005/2014), a fim de reconhecer a obrigação de escolas públicas e privadas em combater discriminações por gênero, por identidade de gênero e por orientação sexual.

Ao apreciar o caso, a Corte julgou procedente a demanda, assentando que o Estado deve agir positivamente para a concretização de políticas públicas, incluídas as de cariz social e educativo, voltadas à promoção de igualdade de gênero e de orientação sexual.

Nesse julgamento, o tribunal ainda assentou que o direito à educação deve estar orientado para assegurar o pluralismo de ideias e coibir toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, motivo pelo qual as escolas devem reprimir o bullying e as discriminações de cunho machista contra meninas e homotransfóbicas, que afetam gays, lésbicas, bissexuais, travestis e transexuais.

Essa decisão é bastante relevante como meio para transformação social de contextos marcados pela desigualdade cultural. Isso porque uma formação dos estudantes, desde jovens, sobre o respeito à diversidade e à pluralidade, tem o condão de contribuir para que eles sejam agentes sociais mais conscientes e capazes de compreender e questionar sistemas de subjugação.

Outro julgado bastante importante foi o Mandado de Injunção 7.452, relator ministro Alexandre de Moraes, em que a Corte ampliou o nível de proteção da lei de combate à violência doméstica contra mulheres da Lei Maria da Penha, para que se aplique também a casais homoafetivos do sexo masculino, travestis e transexuais.

Em um quadro fático em que o Brasil é recorrentemente classificado como o país mais violento do mundo contra a população LGBTQIA+,^[14] essa decisão é essencial para auxiliar a construir uma sociedade mais justa e implementar o projeto constitucional de transformação social.

Diante dessas reflexões, percebe-se que a Justiça Constitucional pode ser uma via efetiva para a concretização de direitos civis e sociais de grupos vulnerabilizados. No contexto brasileiro, decisões paradigmáticas do Supremo Tribunal Federal, em geral, têm contribuído para o projeto de transformação social previsto da Constituição para reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.