Por unanimidade, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) determinou que seja conferida a interpretação conforme a Constituição ao art. 2º, §3º, do Decreto Municipal 49.593/2021, do Rio de Janeiro (RJ). O dispositivo em questão permitia o município a efetuar diretamente a retenção do valor do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), à alíquota de 4,8%, sobre os valores pagos por serviços de construção civil prestados a ele, suas autarquias e fundações, independentemente da modalidade ou do fornecimento de materiais pelo prestador.
Com a decisão do Órgão Especial, para empresas do setor de engenharia, a alíquota padrão do imposto de renda, a ser retida pelo município, é de 4,8%, exceto quando elas fornecerem todos os materiais da obra. Nesse caso, a alíquota cairia para 1,2%, conforme a Instrução Normativa RFB 1700/2017.
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Ao avaliar o caso, a relatora, desembargadora Gizelda Leitão Teixeira, afirmou que o dispositivo questionado encontra-se em descompasso com a legislação federal. Assim, concluiu que o município do Rio de Janeiro não só extrapolou suas atribuições e competências tributárias, como violou direitos já sedimentados daquelas empresas prestadoras de serviços de construção civil em empreitadas com fornecimento de materiais.
A decisão foi tomada em incidente de inconstitucionalidade apresentado pela 8ª Câmara de Direito Público do TJRJ, no âmbito de um recurso do município contra sentença proferida em mandado de segurança. No mandado, a Associação das Empresas de Engenharia do Rio de Janeiro (AEERJ) buscava impedir a retenção da alíquota 4,8% de imposto de renda sobre serviços de construção civil com fornecimento de materiais, prestados à administração direta, autarquias e fundações da cidade do Rio de Janeiro.
A medida liminar havia sido concedida pela 12ª Vara de Fazenda Publica do RJ determinando que a autoridade coatora e o município a que ela se vincula, “se abstivessem de adotar qualquer ato tendente à cobrança de valores acima desse patamar (1,2%) ou medida que visasse cercear a autorização judicial, especialmente de represar faturamentos ou reter pagamentos com base na conduta ilegal em discussão, bem como de inscrever o nome das associadas nos cadastros de inadimplentes e/ou negar a emissão de certidão de regularidade fiscal, ou mesmo restringir o livre exercício da atividade empresarial”.
Na avaliação da relatora, o dispositivo questionado versa sobre Direito Tributário e tem como tema central o imposto de renda, tributo cuja competência para instituir é “exclusiva e privativa da União”, nos termos do art. 153, III, da Constituição Federal. “Como cediço, a legislação tributária é esparsa e compreende não apenas o Código Tributário Nacional, como também leis, tratados e convenções internacionais, além de decretos e normas complementares”, prosseguiu.
Desse modo, “baseando-se no cálculo matemático apresentado pela 12ª Vara de Fazenda Publica, na construção por empreitada com emprego de todos os materiais deve ser utilizada a alíquota de 1,2% de retenção, enquanto na construção por administração ou empreitada unicamente de mão de obra ou com emprego parcial de materiais, a alíquota de retenção é de 4,8%”.
De acordo com a magistrada, essa regra favorece o prestador de serviços que fornece todos os materiais indispensáveis à execução da construção. “Afinal, é razoável que seu imposto de renda seja reduzido em relação àquele que fornece unicamente mão de obra ou parte dos materiais, já que teve maior despesa”, afirmou Teixeira.
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Por essa razão, avaliou que a redação do dispositivo fixando a mesma – e maior – alíquota para toda e qualquer prestação de serviços de construção civil, independentemente da modalidade ou do fornecimento de materiais pelo prestador, mostra-se incoerente. Ainda que não fosse incoerente, ela reiterou que o município não tem competência legislativa para editar normativo que contenha definição ou aplicação de alíquotas de retenção de imposto de renda, sobretudo quando distinta da previsão federal.
A relatora ainda destacou que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 1130 (RE 1.293.453), “a previsão constitucional de repartição das receitas tributárias não altera a distribuição de competências, pois não influi na privatividade do ente federativo em instituir e cobrar seus próprios impostos, influindo, tão somente, na distribuição da receita arrecadada”.
“Em outras palavras, o fato de ser titular da destinação da aludida verba não torna o município competente para definir alíquotas e condições de recolhimento do tributo em questão, cabendo privativamente à União legislar e estabelecer os parâmetros quantitativos do imposto cobrado”, destacou Teixeira. Logo, considerou que a técnica mais adequada e eficaz para a resolução do incidente seria a de interpretação conforme a Constituição.
“Diferente da declaração de inconstitucionalidade e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, a interpretação conforme a Constituição se aplica em face de normas plurissignificativas, indicando o sentido que melhor se adequa ao parâmetro, de forma que as demais interpretações inconstitucionais da norma são automaticamente afastadas”, afirmou a relatora.
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Os advogados representantes do caso, Érico Süssekind e André Melo, do escritório Cescon Barrieu, destacam que a decisão do Órgão Especial do TJRJ é extremamente relevante para garantir a segurança das empresas de engenharia do município, evitando que sofram prejuízos significativos ao serem obrigadas a se submeter à retenção automática de 4,8% – o que representaria o aumento de 300% de todos os serviços prestados na cidade do Rio de Janeiro.
“Essa decisão é um banho de água fria na iniciativa municipal. O STF reconheceu um direito do município à retenção daqueles valores que, por federalismo, seriam diretamente repassados a eles, mas isso não quer dizer que foi reconhecido um direito à interpretação da legislação fiscal, e nesse em particular federal, ao valor e à sujeição tributária desse montante”, afirmam.
A Arguição de Inconstitucionalidade tramita sob o número 0035006-94.2022.8.19.0001 no TJRJ.
