Como reconhecer uma argumentação jurídica criativa sem ler?

O estudo da criatividade é difundido na sociologia contemporânea. Ao contrário da sociologia clássica, que se preocupava com a estabilidade social, a sociologia contemporânea está mais interessada na mudança.

Apesar do intenso desacordo sobre o conceito de criatividade entre os sociólogos, dada a especificidade das profissões, além da contextualização histórica[1], há consenso de que não existe processo criativo absolutamente desprovido de procedimento. Até o jazz segue uma trilha pré-definida, permitindo variações e improvisações sobre o tema, até atingir o distanciamento total[2].

Além disso, não há genialidade pura. Como esclarece D’Alessandro, a criatividade é um processo recursivo. A criação começa a partir de um processo reflexivo, de segunda ordem, em que o agente reflete sobre o sistema em funcionamento, para executar algo novo. De toda forma, o resultado da atividade inventiva não compromete funcionalmente o sistema (autopoiese), viabilizando sempre o retorno às metas-regras básicas, sob pena de não ser reconhecido como atividade criativa[3].

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Mesmo a arte conceitual, que introduziu a utilização de objetos comuns do cotidiano como obra de arte (ready made), cujo exemplo mais emblemático é o urinol de Duchamp (A Fonte), só representa a criatividade pela provocação deliberada do artista contra o “sistema de arte” dominante. Em vez do impressionismo, com seus borrões realistas, o que se pretendia com uma suposta “não arte” era alçar o espectador a um patamar ainda mais elevado de contemplação artística, ao reino esotérico entre o signo e a coisa[4].

No âmbito jurídico, a obra seminal dedicada ao tema praticamente reduz a criatividade do jurista ao domínio da analogia. Segundo Pascuzzi, a arte inventiva do jurista estaria limitada à generalização, combinando os institutos jurídicos ora por conexão, por hibridização e recombinação ou alterando a função da norma para a finalidade pretendida pelo discurso vencedor[5]. Apesar da originalidade, a tese peca pelo formalismo ingênuo. Quem não riria de um autoproclamado jurista que justificasse o atributo com base em seu conhecimento sobre as propriedades analógicas do discurso jurídico?

Na verdade, a criatividade do jurista está localizada dentro do que a retórica clássica denomina como dissimulação. O jurista não se revela criativo pelo que diz, e sim pelo que oculta. Ao contrário da simulação, em que se simula o que não é (eticamente negativa), na dissimulação se dissimula o que realmente é.

Entre os gêneros do discurso da retórica antiga (deliberativo, epidítico e o forense), é nesse último o local mais eficiente para utilização da “dissimulatio artis”. Como alerta Quintiliano, exibir a eloquência só faz sentido nas deliberações políticas e cerimonialistas, em que a efetividade da argumentação depende do reconhecimento público dos esforços do orador, justificando o uso da ocultação em grande parte do discurso forense[6].

Ao analisar os discursos bem-sucedidos de Cícero, com a utilização da “dissimulatio artis”, Usher concluiu que seriam duas as técnicas empregadas: facile potest reprehendi e planum non postet fieri.

Na primeira (facile potest reprehendi), o orador menciona a existência de algum argumento forte que contraria sua pretensão, mas que pode ser facilmente refutado. A palavra mais utilizada na invenção desse argumento é o “NÃO”.  Em tempo de precedentes, a argumentação padrão nesse sentido seria a alusão de que que não se desconsidera a existência de precedentes em sentido contrário ao que defendido, mas haveria uma distinção para justificar o acolhimento.

A distinção em verdade só serve para justificar o que realmente é, ou seja, que os precedentes não trataram de algum aspecto da tese alegada, mas, por ocultamento, gera a ilusão quanto à existência de precedente favorável a quem alega, um silogismo imperfeito (entimema)[7].

A segunda técnica (planum non postet fieri), por sua vez, requer uma habilidade ainda mais acurada do orador. Trata-se de defender que uma tese estaria tão comprovada que careceria de prova adicional. Evidentemente que o orador não usa a técnica dessa maneira, anunciando seu uso, de forma explícita, uma vez que seria facilmente descoberto. Como alerta Usher, o rastro para o uso dessa técnica está no uso de verbos nominais na argumentação, aproveitando-se do caráter realístico da ação verbal com o uso de substantivo com conotação favorável ou desfavorável à tese defendida, visando influenciar o público do que será dito[8].

Ainda que o uso das técnicas da “dissimulatio artis” comporte gradação, como alerta Usher, o método utilizado para encontrar a dissimulação deve sempre partir da forma, em detrimento do conteúdo. Em vez de a crítica jurídica voltar-se contra textos particulares, individualmente considerados, o que se propõe é analisar uma quantidade massiva de dados, o que, na atualidade, pode ser facilitado com o uso de software de mineração (“data mining”). O método já tem sido utilizado com sucesso na literatura por Franco Moretti.[9]

Há duas vantagens de proceder dessa forma: a primeira é evitar o viés da escolha, o que no discurso forense pode ser constatado pela estranha coincidência de que, em geral, a crítica de advogados está direcionada à decisão de juízes e vice-versa.

Por outro lado, a crítica jurídica se profissionaliza. Nem é preciso chegar na literatura. Mesmo no futebol, a crítica à atuação individual dos jogadores restringe-se à mesa de bar. Quem sabe mesmo do jogo discute aspectos táticos, de posicionamento, movimentação e transições entre defesa e ataque. Ou seja, só a parte estratégica é objeto da crítica especializada. Não existem especialistas de conteúdo[10]. Por que isso deveria ocorrer no Direito?

[1] RECKWITZ, A. The Invention of Creativity: Modern Society and the Culture of the New. Cambridge,UK: Polity, 2017, p. 278.

[2] D’ALESSANDRO, S. Creatività: Normalíssima Improbabilità? Per um Dialogo Sociologico tra Problema e Soluzione, Aracne: Ariccia, 2010, p. 56.

[3] D’ALESSANDRO, op. cit, p. 59.

[4] D’ANGELO. P. Sprezzatura: Concealing the Effort of Art from Aristotele to Duchamp. Columbia University Press: Nova York, 2018, p. 142.

[5] PASCUZZI, Giovanni. La Creatività del Giurista: Tecniche e estrategie dell´innovazione giuridica. Itália: Zanichelli, 2013, p. 24-56.

[6] QUINTILIANO. Instituição Oratória, vol. II. São Paulo: Unicamp, 2015, p. 78.

[7] Trata-se do denominado entimema prótese, por meio de indicação, conforme a classificação de Adeodato. Para mais, cf.: ADEODATO. João Maurício.The Rhetorical Syllohism (Enthimeme) In Judicial Argumentation. Disponível em: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://www.repositorio.fdv.br:8080/bitstream/fdv/1158/1/Ade_TheRhetoricalSyllogismEnthymem.pdf, acesso em 17.3.2025.

[8] S. Usher. Occultatio in Cicero’s Speeches. Disponível em: https://philpapers.org/rec/USHTEL, acesso em 15.3.2.025

[9] MORETTI, Franco. Distant Reading. London: Verso, 2013.

[10] Contra a hermenêutica argumenta Susan Sontag no seu ensaio clássico: “É necessária, antes de mais nada, uma maior atenção à forma na arte. Como a ênfase no conteúdo prova a arrogância da interpretação, descrições mais extensas e mais completas da forma calariam. O que é necessário é um vocabulário descritivo, e não prescritivo para as formas” (SONTAG, Susan. Contra a intepretação: e outros ensaios. São Paulo: Companhia das Letras, 2.020.), p. 37.