A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra as bases de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento favorável aos contribuintes representa uma pacificação do posicionamento das turmas de Direito Público do STJ, já que a 1ª Turma decidiu da mesma forma em 12 de novembro de 2024, no REsp 2128785.
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Ambos os colegiados aplicaram aos casos o Tema 69 (RE 574706), julgado em 2017 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). No caso conhecido como “tese do século”, a Corte entendeu que o ICMS não faz parte do faturamento das empresas, não sendo possível a sua inclusão nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.
O difal de ICMS é cobrado em operações interestaduais, sendo referente à diferença entre a alíquota interna e a estadual do imposto.
Na terça-feira (20/5), os integrantes da 2ª Turma também aplicaram ao tema a modulação de efeitos fixada pelo STF no tema 69. Em 2021, os ministros definiram que a decisão favorável aos contribuintes deve produzir efeitos somente a partir da data do julgamento de mérito da Tese do Século, em 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e os pedidos administrativos protocolados até a mesma data.
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O ministro Afrânio Vilela sugeriu nesta terça que os demais ministros da 2ª Turma apliquem o posicionamento a todos os casos envolvendo a tributação do difal do ICMS que estejam em seus gabinetes. A ministra Maria Thereza de Assis Moura ressaltou que trará, na sessão de 3 de junho, um julgamento com o mesmo tema, o REsp 2183080, e que irá se posicionar de acordo com o que foi decidido nesta terça.
O assunto é objeto inclusive de uma dispensa de recorrer por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). A procuradoria incluiu o tema na lista de dispensa de contestar e recorrer por meio do Parecer SEI 71/2025.
Os ministros discutiram o caso no REsp 2133516.
