Terceirização na Administração Pública e ônus da prova

Há mais de duas décadas a terceirização de serviços no âmbito público tem sido tema de julgamento junto aos tribunais superiores. A primeira consolidação ocorreu com a revisão da Súmula 331 do TST para prever a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços (Resolução 96/2000), inclusive quando este fosse Administração Pública.

Iniciou-se, assim, grande embate judicial entre os juslaboralistas em defesa do princípio da proteção do trabalhador em face dos advogados públicos em defesa do princípio do interesse público, especialmente o da legalidade e da ampla concorrência licitatória.

Após dez anos dessa decisão, sobreveio a primeira manifestação erga omnes do Supremo Tribunal Federal (ADC 16), reconhecendo a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666, para vedar a transferência automática de responsabilidade pelos créditos trabalhistas ao tomador público.

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No julgamento do Tema 246, em 2014, foi reafirmado que “a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando” e, nos seus embargos de declaração, foi ainda firmada a “inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade”. ^[1]

Em 2019, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST julgou embargos para concluir que “é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.” (E-RR-925-07.2016.5.05.0281).

O embate judicial não arrefeceu, uma vez que o entendimento que se consolidava na Justiça do Trabalho é que, ocorrendo débito trabalhista, houve falha na fiscalização. A necessidade de proteção do trabalhador ignorava que a fiscalização, como obrigação de meio que é, previne e reprime infrações, mas não é capaz de impedi-la por completo.

Exemplificativamente, pode-se citar o atendimento do direito elementar do trabalhador na relação de emprego que é o recebimento de salário. Vejamos um exemplo, o direito elementar do trabalhador na relação de emprego é o recebimento do salário. Segundo o artigo 459 da CLT, o pagamento deste deve ocorrer até o quinto dia útil.

A fiscalização estatal vai demandar a comprovação de pagamento do salário e, acaso descumprido, atuará com notificações e penalidades. Contudo, nenhuma atuação impedirá efetivamente que o atraso ocorra pois só quando este ocorre é possível a atuação pública, até o prazo de pagamento, o empregador está no seu legitimo direito de gestão.

Seguia-se, portanto, o embate judicial, tornando em muitos tribunais do trabalho os entes públicos os maiores litigantes.

No RE 1.298.647, o Supremo Tribunal Federal enfrentou questão infralegal referente ao ônus da prova à luz dos artigos 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal, ensejando no Tema 1.118. A primeira premissa reafirmada pelo Supremo é o dever de fiscalização do tomador público de serviços. Tal obrigação, debatida em âmbito judicial, já se refletia na nova Lei de Licitações (artigo 121, §2º, Lei 14.133/21).

A lei afirma que a responsabilidade subsidiária trabalhista ocorrerá quando houver falha da fiscalização, novamente seguindo o quanto já apontado pelo Supremo.

Os ministros adentraram em aspectos precisos do embate havido no âmbito de Direito Público, tendo o ministro José Roberto Barroso afirmado: “ressalto que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio e não de resultado.”

Então, o que precisa ser provado e por quem para que haja responsabilização?

O item 1 da tese^[2] deixa claro que o objeto de provado não é a fiscalização, mas a sua falha. E como esta está diretamente ligada ao débito havido pelo trabalhador, cabe a este estabelecer o liame entre a falha e o débito. A definição pareceu surpreender os juslaboristas por tangenciar uma prova negativa da fiscalização.

Contudo, não é novidade no âmbito do Direito Administrativo. O Tema 826, acerca da fixação de preços no setor sucroalcooleiro, e o Tema 366, acerca do comércio de fogos de artifício, trilharam, dentre tantos outros julgados, a análise dos requisitos de responsabilidade da Administração Pública no seu dever fiscalizatório, fixando o ônus a quem demanda.

O STF seguiu sendo cirúrgico e definiu no item 2^[3] a conduta negligente da Administração Pública acerca do seu dever de fiscalização. Reafirmou o julgado o quanto previsto no artigo 123 da nova Lei de Licitações. O trabalhador, verificando que seu direito está sendo descumprido pelo empregador, tem a possibilidade de manifestar-se perante a Administração Pública.

Importante destacar aqui que a notificação deve ser formal, o que atende ao princípio administrativo de impessoalidade e formalidade dos atos públicos. Por ”formal” entendem os ministros do STF a notificação que atende ao objetivo de comunicar a falha, não havendo a necessidade de fundamentar. Nesse contexto, tenho que é possível à Administração Pública a disponibilização de canal oficial para tais comunicações.

O item 3^[4] não trouxe novidades e reafirma a jurisprudência do TST ao estabelecer que saúde e segurança do trabalho em ambiente público ou apontado como obrigatório pelo contratante público devem ser por este diligenciado atentamente. A surpresa foi a fundamentação nas previsões da Lei 6.019/74. Referida normativa tem como destinação originária os serviços temporários, os quais são cadastrados junto ao Ministério do Trabalho e Emprego. Na reforma trabalhista, sofreu alterações para prever acerca de empresas de serviços terceirizados nas relações privadas.

No item 4^[5], o julgamento foi além na aplicabilidade da referida lei e estabeleceu novo requisito para a contratação pública. Estabeleceu o julgado que a contratação pública deveria verificar o capital social integralizado da contratada, de modo a ser compatível com o número de empregados, nos termos da Lei 6.019/74. Veja-se que o artigo 31, §2º, da Lei 8.666/93 e o artigo 69, §4º, da Lei 14.133/21 estabelecem a possibilidade de a licitação prever requisitos de capital ou patrimônio líquido mínimo.

O STF tem entendimento consolidado acerca da competência da União para fixação das normas gerais licitatórias, que ocorre pela Lei 14.133/21, e dos demais entes federativos pela competência suplementar para legislar sobre licitação e contratação, desde que respeitadas as normas gerais estabelecidas pela União (ADI 4.658). Estabelecida a faculdade de critério, em norma especifica acerca da contratação pública, cabe ao ente federativo a escolha do seu critério e a forma de verificação^[6].

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União^[7] declara a anulação de editais que previam o capital social mínimo como requisito à contratação pública por considerá-la excessiva à normatização. A Administração estava, portanto, limitada sob o ponto de vista da licitação a exigir tal requisito.

Ainda que se aceitasse a aplicabilidade da lei federal inespecífica acerca da contratação entre pessoas jurídicas privadas (artigo 4-A, Lei 6.019), verificaríamos que o artigo 4-B estabelece requisitos de funcionamento da empresa de serviços terceirizados, o que deve ser fiscalizado na concessão de autorização para funcionamento e não contrato a contrato.

O artigo 19-A da referida legislação aponta que o descumprimento de suas regras sujeita o infrator à multa na forma dos regramentos da Consolidação das Leis do Trabalho, indicando, portanto, que a fiscalização seria exercida pela Superintendência do Trabalho.

Soma-se a isso que o artigo 4-B da Lei 6.019/74 não impõe a comprovação da integralização do capital social. A regra em questão apenas indica o capital social compatível ao número de empregados. O tempo da integralização é matéria de Direito Empresarial, que comporta ajuste entre os sócios da empresa. Não estando previsto na lei o dever de estar integralizado, extrapola o julgamento e exige atos não demandados pela lei.

Superado as incongruências sistêmicas supra, o artigo 19-B do normativo em análise aponta que suas regras não se aplicam às empresas de vigilância. Pois bem, os dois principais serviços terceirizados pela Administração Pública são limpeza e vigilância. O julgamento do Tema 1.118 não tem restrição de objeto contratual, de modo que aplicar-se-ia à vigilância inclusive. E por que vigilância não está abrangida pela Lei 6.019? Porque tem regramento próprio na Lei 14.967/24 (art. 14), o qual é fiscalizado pela União (artigo 10, Portaria DG/Polícia Federal/18.045/23).

Para concluir o julgamento, o item 4-II torna uma faculdade legal em obrigação. O artigo 121, §3º, da Lei 14.133/21 estabelece “poderá, entre outras medidas” já o julgado expressa “deverá adotar medidas”. Aquilo que o legislador fixou como faculdade, o julgador transformou em obrigação. Felizmente, foi mantida a expressão “tais como” de modo que a escolha entre as cinco opções segue a critério do administrador público.

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O julgamento do Tema 1.118 pelo Supremo Tribunal Federal deve ser celebrado por trazer segurança a tantos litígios que povoam o Judiciário trabalhista. Alguns pontos podem ainda ser melhorados, em especial a aplicabilidade de legislação geral federal que se diz inaplicável à vigilância e a usurpação da conveniência fixada na Lei de Licitações. De todo modo, é certo que novas obrigações foram fixadas no julgado e que o uso do tempo futuro deve se refletir em modulação dessas novas obrigações.

Inegável que sempre podemos melhorar o serviço público, cuja orientação a advocacia pública realiza em defesa dos estados, mas também é certo que precisam ser melhor estruturadas as relações do trabalho. Maior que o número de litígios por responsabilidade subsidiária do tomador público na Justiça do Trabalho é o número de demandas por verbas rescisórias^[8]. O Estado não pode ser fiador universal dessa conta.

A segurança jurídica com a clareza das obrigações possibilita a melhor orientação da Administração Pública com vistas a resguardar o princípio do interesse público sem descurar o princípio da proteção do trabalhador.