Medidas de urgência na arbitragem

As medidas de urgência no contexto da arbitragem exercem papel crucial para a efetividade da jurisdição privada, garantindo a utilidade prática do processo e a preservação de direitos até o julgamento do mérito.

A Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), após a reforma promovida pela Lei 13.129/2015, passou a regulamentar expressamente a possibilidade de concessão de medidas cautelares e de urgência tanto pelo juízo estatal quanto pelos próprios árbitros^[1], observadas a instituição da arbitragem e as disposições convencionais entre as partes.

Inicialmente, é importante destacar que as partes gozam de ampla autonomia para definir os contornos procedimentais da arbitragem, inclusive quanto à possibilidade ou não de o árbitro apreciar medidas de urgência. De acordo com Cahali, admite-se até mesmo a exclusão total do poder do árbitro de apreciar tais medidas, o que, contudo, não inviabiliza o acesso ao Judiciário para garantir a efetividade do direito material^[2].

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Nos casos em que a arbitragem ainda não foi instituída, ou seja, quando o tribunal arbitral ainda não está formado, o juízo estatal exerce papel subsidiário e excepcional, podendo conceder medidas de urgência em caráter antecedente, conforme artigo 22-A da Lei de Arbitragem. Nessa hipótese, o prazo para que a parte interessada instaure o procedimento arbitral é de 30 dias, sob pena de perda da eficácia da medida deferida.

A doutrina e a jurisprudência têm prestigiado a tese de que o cumprimento do prazo não exige a instituição formal da arbitragem, bastando que a parte demonstre ter adotado providências para tanto — como a notificação da outra parte para assinar o compromisso arbitral ou provocar a mediação prévia, quando exigida por cláusula escalonada.

Para Carmona, basta apenas que a parte interessada comprove a adoção de medidas para a nomeação do tribunal arbitral, como a notificação da parte contrária no caso de arbitragem ad hoc^[3].

Exemplos desse entendimento podem ser extraídos de decisões como a do TJDFT, que manteve tutela provisória durante o curso de mediação pré-arbitral, impondo o prazo de 30 dias para instauração da arbitragem após o encerramento da mediação^[4]. Da mesma forma, o TJSP já reconheceu a possibilidade de renovação do pedido de tutela provisória, diante de perigo de dano ao autor da ação, e estabeleceu o reinício do prazo de 30 dias a partir dessa renovação^[5].

Quanto às cláusulas compromissórias “vazias”, nas quais não há regulamento nem instituição previamente definida, a jurisprudência tem exigido que a parte requeira à contraparte a assinatura do compromisso arbitral antes de buscar o Judiciário. O TJRJ, nesse sentido, já reconheceu que a ausência dessa notificação faz cessar a eficácia da medida cautelar ou de urgência^[6].

Durante o curso da arbitragem, uma vez instaurado o tribunal arbitral, a jurisdição estatal é afastada, cabendo exclusivamente aos árbitros a análise de medidas de urgência, conforme artigo 22-B da Lei de Arbitragem.

Há, contudo, exceções a essa regra, especialmente em casos de impossibilidade momentânea de funcionamento do tribunal arbitral — como morte, renúncia ou impedimento de árbitros. Nesses casos, o juízo estatal pode reassumir, de forma precária e improrrogável, a competência para apreciar medidas de urgência.

O STJ já reconheceu essa possibilidade, entendendo admissível, em razão da necessidade de preservar a efetividade da tutela pleiteada, submeter o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal durante a arbitragem, quando houver impedimento momentâneo das atividades do juízo arbitral^[7].

Como alternativa para os casos em que a arbitragem ainda não foi formalmente instituída, mas se busca manter a apreciação da medida de urgência pelo juízo arbitral, destaca-se a figura do árbitro de emergência, prevista em diversos regulamentos de câmaras arbitrais ao redor do mundo. A escolha pelo árbitro de emergência pode conferir maior celeridade à prestação jurisdicional, ao reduzir a intervenção do juízo estatal no procedimento, reforçando, assim, a autonomia das partes que optaram pela arbitragem como meio de resolução de eventuais conflitos.

Mas é possível que isso deixe de ser regra. Nos próximos dias, a presidência do TJRJ deverá proferir decisão no caso Iguá^[8]. Nele, o estado do Rio de Janeiro e a Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro (Agenersa), buscam suspender, perante o juízo estatal, por meio de incidente de suspensão de liminar, a decisão cautelar proferida por um árbitro de emergência em procedimento arbitral envolvendo as partes.

Para o instituto da arbitragem, o que está em jogo é o entendimento do Judiciário sobre a sua competência para intervir em medidas cautelares proferidas no âmbito da arbitragem. Nesse ponto, o estado e a Agenersa argumentam que a decisão do árbitro de emergência fere o Decreto Estadual 46.245/2018, que estabelece ser competência do juízo estatal, e não arbitral, decidir sobre pedidos de tutela de urgência antecedentes à instituição da arbitragem em contratos de concessão envolvendo o estado^[9].

Por outro lado, a concessionária, Iguá Rio de Janeiro, defende que o ente da Administração Pública, ao escolher pela arbitragem, não pode se valer de um sistema híbrido de jurisdição estatal e arbitral, já que decisões interlocutórias na arbitragem são irrecorríveis e sentenças não podem ser revistas no mérito.

Essa posição parece ser a correta. Nas palavras de Debora Visconte, presidente do CBAr, “impõe a prioridade temporal ao Juízo Arbitral. Ao Poder Judiciário cabe intervir apenas nos casos previstos em lei, como na ação anulatória ou na impugnação ao cumprimento de sentença (art. 33, caput e § 3º, da Lei nº 9.307/1996)”^[10].

Ademais, relembra que “a decisão proferida no âmbito do procedimento do árbitro de emergência tem natureza preliminar e pode ser revista tanto por esse árbitro, após as manifestações das partes, quanto posteriormente pelo Tribunal Arbitral, quando constituído”.

Nesse contexto, vale destacar que a possibilidade de concessão de tutela de urgência pelos árbitros persiste mesmo diante de objeção à sua jurisdição, desde que haja análise prima facie da competência. Isso decorre do princípio da kompetenz-kompetenz, previsto nos artigos 8º e 20 da Lei de Arbitragem, segundo o qual cabe ao próprio tribunal arbitral decidir sobre sua competência^[11].

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Importante destacar que o caso Iguá já representa uma ameaça aos limites até então consolidados entre a jurisdição estatal e arbitral, especialmente no tocante às medidas de urgência. Independentemente do desfecho, o mero conhecimento do pedido formulado incentiva que outros agentes busquem o mesmo caminho perante o Judiciário, colocando em xeque não apenas a segurança jurídica, mas também a credibilidade do instituto da arbitragem brasileira, transmitindo a ideia de que a autonomia da arbitragem no Brasil é frágil, sobretudo quando contratos de alto valor estão em jogo.

Apesar disso, a análise acima demonstra que a tendência da doutrina e jurisprudência, mesmo com tentativas de criar obstáculos, como se observa no caso Iguá, é ao fortalecimento da autonomia da arbitragem, sem perder de vista o papel subsidiário — e excepcional — do juízo estatal na proteção de direitos que demandem atuação imediata, especialmente em situações em que o tribunal arbitral ainda não esteja constituído ou se encontre temporariamente impossibilitado de atuar, observada a disposição sobre o árbitro de emergência.