Cortes Paralelas: as interpretações doméstica e interamericana da Lei Brasileira de Anistia

Os contornos da justiça de transição no Brasil despertam nova atenção ao redor de tema que entrelaça a ponderação entre a busca de pacificação da sociedade, após atos cometidos durante o regime ditatorial, e a efetivação dos direitos humanos como faceta da reconstrução democrática.

A opção feita pelo país acarretou judicialização (doméstica e interamericana) que advém da herança do passado ditatorial, a apresentar desafios jurídicos no presente, com o escopo de garantir um futuro que se distancie das vivências anteriores.

O julgamento no Brasil

No âmbito interno, discutiu-se, no STF, a constitucionalidade do art. 1°, § 1º, da Lei n.° 6.683, de 28 de agosto de 1979, no bojo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 153/DF, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil[1]. O pedido era de interpretação conforme a Constituição, a fim de que a anistia dos crimes políticos, ou conexos, não fosse estendida aos crimes comuns que tivessem sido praticados contra os opositores políticos durante a repressão ocorrida ao logo da vigência do regime militar no país.

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Alegou-se que a anistia concedida aos crimes políticos ou conexos não poderia ser ampliada aos crimes comuns, sob pena de afronta a preceitos fundamentais, tais como: isonomia em matéria de segurança (art. 5°, caput, da Constituição Federal); direito à informação, mais precisamente a recebê-las dos órgãos públicos (art. 5°, XXXIII, CF); princípios democrático e republicano (art. 1°, CF); dignidade da pessoa humana e, por consequência, do povo brasileiro (art. 1°, III, CF).

Em 28 de abril de 2010, com o Plenário composto de apenas nove Ministros (o Min. Joaquim Barbosa estava em gozo de licença e o Min. Dias Toffoli declarou a sua suspeição), o Tribunal, por maioria dos seus membros (os Ministros Carlos Britto e Ricardo Lewandowski votaram a favor da procedência parcial), julgou constitucional o dispositivo impugnado, com a consequente improcedência do pedido, e assentou a constitucionalidade da opção legislativa consubstanciada na concessão de anistia.

O relator, Ministro Eros Grau, considerou que a conexão referida pela lei é sui generis, específica do momento histórico de transição pelo qual passava o país, e resultou em uma anistia marcada pela bilateralidade, pela amplitude e pela generalidade, faltando-lhe o caráter de irrestrita apenas por não abranger quem foi alvo de condenação, por sentença transitada em julgado, “pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal”.

Em seu voto, houve citação indireta de precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) – o caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile – por meio de doutrina transcrita na nota introdutória da obra Justiça de transição no Brasil[2]. Sem digressões quanto à Corte IDH ou à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conclui o Min. Eros Grau que se trata de lei apenas em sentido formal, por ser uma lei-medida, com efeitos concretos e resultado específico, que não viola preceitos fundamentais. Votou, nessa linha, pela improcedência do pedido, acolhida pelo Plenário do Tribunal.

O Ministro Ricardo Lewandowski, a seu turno, para demonstrar a existência do dever de investigação e punição de graves violações de direitos humanos, além de mencionar o art. 1.1 do Pacto de São José da Costa Rica, referiu-se, em nota de rodapé, aos casos Goiburu y Otros vs. Paraguay;  Ximenes Lopes vs. Brasil; Baldeón García vs. Perú; Massacre de Pueblo Bello vs. Colombia; e Massacre de Mapiripán vs. Colombia, em prol da procedência parcial do pedido.

Já o Ministro Celso de Mello apresentou voto com referências expressas não só à CADH, mas também à Convenção Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes e à Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. Mencionou julgamentos anteriores da Corte IDH quanto ao tema, a saber: Barrios Altos vs. Perú; Loayza Tamayo vs. Perú; e Almonacid Arellano y otros vs. Chile[3].  Além de meramente citar, realizou uma apreciação do contexto fático que envolveu as situações examinadas regionalmente. No entanto, concluiu, por fim, não ser aplicável ao Brasil o entendimento preconizado pela Corte IDH. Isso porque que as leis de anistia dos outros Estados buscavam apenas beneficiar os respectivos agentes estatais, a fim de isentá-los da resposta pelos atos praticados. Segundo o Ministro, a lei brasileira, por sua vez, diferenciava-se das demais em virtude de ter sido originada de um amplo debate que proporcionou a discussão dos seus termos com a participação da sociedade civil e da oposição militante[4]; bem como em razão de sua bilateralidade, ou seja, o benefício alcança não só os agentes estatais da repressão, mas igualmente os opositores do regime militar. Não seria, portanto, uma anistia em branco: aquela concedida unicamente aos agentes estatais, a fim de eximir a sua responsabilidade quanto aos atos praticados durante a ditadura[5].

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Desse modo, por maioria (apenas dois Ministros, Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, votaram pela procedência parcial), o STF julgou improcedente o pedido objeto da ADPF 153/DF e manteve a parte impugnada da Lei de Anistia. Ainda não houve o trânsito em julgado da decisão, tendo em vista que foram opostos embargos de declaração pela Ordem dos Advogados do Brasil, à alegação de existência de omissão na decisão, inclusive quanto à bilateralidade da Lei de Anistia, que incluiria a autoanistia, e à interpretação da Corte IDH em casos como Almonacid Arellano vs. Chile e Barrios Altos vs. Peru.

A demanda interamericana

 O tema foi objeto de julgamento pela Corte IDH quando da apreciação do caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil[6], no qual foi examinada a adequação da Lei de Anistia do Brasil – Lei n.° 6.683, de 28 de agosto de 1979 – editada em momento pré-Constituição de 1988.

A demanda internacional envolveu a denominada Guerrilha do Araguaia: membros de um partido político (Partido Comunista do Brasil – PC do B) iniciaram, em 1970, um movimento de resistência que englobava uma investida na região do rio Araguaia, na Amazônia, com o escopo de promover uma revolução no campo, realizada por um exército próprio – exército popular de libertação –, que iria aos poucos e estrategicamente tomar as cidades. Após o início do plano, com o envolvimento dos camponeses, o local foi identificado como um “foco comunista” na região Norte do país, e houve, por conseguinte, uma repressão militar comparável a uma verdadeira guerra, com grande contingente enviado. Em confronto que durou cerca de dois anos, as tropas agiram de modo violento, valendo-se, inclusive, da tortura contra a população local. Finalmente, após a morte ou a reclusão dos guerrilheiros em 1975, encerrou-se a guerrilha.

A investigação dos fatos, o julgamento e a responsabilização dos agentes, porém, foram obstados pelo teor da Lei de Anistia do Brasil, vigente em 1979. Isso porque, após a propositura, por familiares, de ação judicial em busca de esclarecimentos sobre os desaparecimentos e óbitos das vítimas, não foi obtido o provimento judicial almejado (ação ordinária tombada sob o n° 82.00.2462-5, com trâmite inicial na 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal).

Com a frustração doméstica e após o esgotamento dos recursos nacional, inicialmente, nos termos do procedimento regional, a situação brasileira foi levada à análise da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) em 7 de agosto de 1995, por meio de petição subscrita pelo Centro pela Justiça e o Direitos Internacional (CEJIL) e pela Human Rights Watch/Americas. Após a emissão de recomendações não atendidas pelo Brasil no prazo de dois meses, prorrogado em duas oportunidades, a CIDH, como guardiã da CADH, entendeu que o país deveria ser responsabilizado pela execução da Sr.ª Maria Lúcia Petit da Silva, por desaparecimento forçado, tortura e detenção arbitrária de 70 (setenta) pessoas do Partido Comunista do Brasil que foram alvo da ação do Exército brasileiro no contexto do combate à Guerrilha do Araguaia, bem como pela ausência de investigação penal para viabilizar o julgamento dos aludidos crimes, omissão que levou à indevida impunidade dos agentes.

Consequentemente, levou o expediente à apreciação da Corte IDH em 26 de março de 2009. O Brasil arguiu como exceções preliminares: a incompetência da Corte[7]; a ausência de esgotamento dos recursos internos; a falta de interesse processual da Comissão; e a regra da quarta instância, que traduziria a necessidade de debate e deliberação da causa no âmbito do STF, que daria a palavra final sobre a questão. Quanto à última exceção, o país informou a pendência de julgamento da ADPF 153/DF, e, ao longo do procedimento perante a Corte regional, noticiou, após a apresentação de contestação, que o pedido da ADPF foi julgado improcedente pelo STF. Questionou, então, a competência do órgão judicial do SIDH para revisar a decisão do órgão supremo do Judiciário do país.

Por meio de sentença exarada em 24 de novembro de 2010, ou seja, sete meses após o julgamento da ADPF 153/DF pelo STF, a Corte IDH afirmou ser o Estado brasileiro responsável “pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal, estabelecidos, respectivamente, nos artigos 3, 4, 5 e 7, em relação ao artigo 1.1, da Convenção Americana”[8].

Especificamente quanto à Lei de Anistia, analisados o contexto de sua edição e os fundamentos da decisão do STF no bojo da ADPF 153/DF, a Corte reiterou a importância e o caráter de ius cogens da proibição do desaparecimento forçado de pessoas, que enseja a inafastável obrigação (de meio) de investigar e, sendo o caso, punir os responsáveis. Debruçou-se sobre casos julgados quanto a países como Argentina, Chile, Peru, Uruguai e Colômbia, no SIDH, e se referiu a precedentes dos Sistemas Africanos e Europeu.

Ao julgar o caso Gomes Lund, a Corte IDH constatou, ainda, que o STF não realizou o devido controle de convencionalidade durante o exame da ADPF 153/DF, ou seja, o controle de convencionalidade difuso, que incumbe aos juízes domésticos. Por conseguinte, o Brasil foi condenado, em decisão[9] que determinou que a Lei de Anistia não deveria ser aplicada aos agentes, de modo a permitir a investigação dos fatos, com as consequentes persecução e condenação dos responsáveis pelos atos indevidamente praticados durante a ditadura civil-militar brasileira.

Apesar de avanços no cumprimento da sentença do caso Gomes Lund pelo Brasil, destacam-se como pendentes a tipificação do crime de desaparecimento forçado e, sobretudo, a apuração das responsabilidades, que depende, como visto, do reconhecimento da invalidade da Lei de Anistia.

Novos Casos, Novo Horizonte

Além da ADPF 153/DF, cujo julgamento considerou válida a Lei de Anistia e está pendente de exame dos embargos de declaração, foi proposta, pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL – uma nova demanda no STF, a ADPF 320/DF, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux. Nela, busca-se seja declarada a inaplicabilidade da Lei de Anistia aos crimes de graves violações de direitos humanos, ressaltando-se a ausência do integral cumprimento do quanto decidido no caso Gomes Lund pela Corte IDH. O processo continua em trâmite e sem data prevista para a realização de sessão de julgamento. Descortina-se, porém, um novo horizonte com a possibilidade de efetivação do controle de convencionalidade no âmbito interno, a encetar a harmonização dos entendimentos das Cortes regional e nacional. Questiona-se, assim, se o entendimento sufragado pelo STF ao julgar a ADPF 153/DF ainda permanecerá.

Também o Tema 1369 da Repercussão Geral, de relatoria do Ministro Flávio Dino, que discutirá a “possibilidade, ou não, de reconhecimento de anistia a crime de ocultação de cadáver (crime permanente), cujo início da execução ocorreu antes da vigência da Lei da Anistia, mas continuou de modo ininterrupto a ser executado após a sua vigência, à luz da Emenda Constitucional 26/85 e da Lei nº. 6.683/79”, demonstra novos horizontes possíveis. Na mesma linha estão os Temas 1374, 1375 e 1376 (Análise da recepção da Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, em relação aos crimes permanentes e àqueles que caracterizaram graves violações aos Direitos Humanos durante a Ditadura Militar, em virtude da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 153), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, que pavimentam um novo caminho decisório para o STF.

Há de se lembrar que os arts. 62 e 63 da CADH preveem expressamente as consequências do exercício da competência contenciosa da Corte, que poderá determinar seja assegurado o direito ou liberdade violados, bem como a reparação das consequências e pagamento de indenização. Está-se no âmbito da responsabilidade internacional do Estado, que não pode invocar dispositivos normativos internos – ainda que constitucionais, ressalte-se – para se eximir do compromisso internacionalmente contraído mediante a ratificação do tratado ou convenção, como a ora em exame.

O descumprimento das obrigações na seara internacional, sobretudo em se tratando de direitos humanos, possui repercussão jurídica. As decisões da Corte IDH são definitivas e inapeláveis (arts. 67 e 68, CADH), assim como as indenizações são executáveis conforme procedimento interno assinalado para execução de sentença contra o Estado (art. 68.2, CADH). A vinculatividade formal é manifesta, mormente considerando, ainda, o reconhecimento da competência obrigatória da Corte IDH para o Brasil por meio do Decreto n.º 4.463/2002. A isso acresce que, ao se tratar de decisão de tribunal internacional, não há a necessidade de sua homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

As decisões da Corte IDH possuem, por conseguinte, caráter vinculante e eficácia inter partes. Além disso, quanto aos demais Estados-Partes, há uma espécie de eficácia erga omnes no que respeita à interpretação conferida à norma convencional, ou seja, res interpretata a ser seguida no âmbito doméstico[10]. Assim, além do caso específico concernente ao Brasil, a Corte IDH possui outros precedentes referentes à impossibilidade de leis de anistia impedirem investigação e punição de agentes em razão de crimes praticados durante períodos de regimes ditatoriais instaurados em países da América Latina. São exemplos os casos Loayza Tamayo vs. Perú (1998); Barrios Altos vs. Perú (2001); Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006); e La cantuta vs. Perú (2006). Houve, portanto, a previsível manutenção do entendimento da Corte já consolidado em sua jurisprudência e, logo, no corpus iuris interamericano.

Mesmo com a existência de copiosos precedentes relativos à justiça de transição, mormente no quanto à existência de leis de anistia nos países que passaram pela ditadura, verificam-se a ausência do devido controle de convencionalidade durante o julgamento da ADPF 153/DF e o cumprimento parcial pelo Estado Brasileiro da sentença proferida no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil.

Por força do já citado art. 43 do Pacto de São José da Costa Rica, caberia aos Estados prestar informações sobre o estado da arte do cumprimento da CADH pela jurisprudência interna, especialmente no que concerne à efetivação do controle de convencionalidade a ser exercido pelo Poder Judiciário. A análise do caso em tela traduz, em termos prospectivos, uma excelente oportunidade de alteração e atualização da perspectiva jurisprudencial frente às leis de anistia e à necessidade de realização do controle de convencionalidade em prol da harmônica construção da promoção dos direitos humanos e fundamentais.

Vislumbro a possibilidade de adoção de um novo entendimento sobre o passado ditatorial brasileiro, com uma mudança do paradigma que não deixará de ser caracterizado como pacificador, mas demonstrará uma tomada de atitude idônea a dissuadir repetições de atrocidades e atos de desrespeito aos direitos humanos. Igualmente, a nova concepção poderia espelhar o entendimento da Corte regional, colocando o Brasil no rol dos países que respeitam e acolhem o Direito Internacional dos Direitos Humanos aplicado pela sua própria jurisdição. Seria abandonada, pois, uma postura retórica de leitura nacional de documentos internacionais, a evidenciar resistência à aplicabilidade das decisões interamericanas.

A postura brasileira, no caso apreciado, mostra-se antidialógica e mantenedora de uma percepção puramente nacional em torno de uma realidade que permeia a América Latina, embora com as peculiaridades jurídicas da abordagem político-legislativa em cada país. O tema relativo à justiça de transição, sobretudo por ser uma herança comum que toca os países latino-americanos, traz consigo um potencial de transformação por meio de uma construção jurisprudencial nacional alinhada à interamericana, a fim de consolidar a postura de rechaço ao esquecimento e à impunidade.

Caberia ao Judiciário lançar um novo olhar que demonstre um avanço interpretativo. Não se pode olvidar que uma das ideias modulares do SIDH é a que preconiza que a magistratura nacional se torna também a magistratura convencional a aplicar o entendimento da intérprete última do Pacto de São José da Costa Rica: a Corte IDH. Há de se incorporar a interpretação do corpus iuris interamericano como patrimônio jurídico dos Estados-Partes, desde que ampliativo da proteção aos direitos humanos.

Em realidade, passados mais de meio século dos atos que dariam ensejo à responsabilização, a efetividade das eventuais investigações e punições seria ínfima no plano das funções individuais de prevenção e repressão penais, mas de suma relevância no plano coletivo de conscientização, prevenção e reparação de crimes contra a humanidade, de natureza imprescritível e de jus cogens, como tortura e desaparecimento forçado. Cumpre reforçar os papeis público, coletivo, político e social da justiça de transição[11]. Ter-se-iam uma medida de reparação coletiva certa e medidas de reparação individuais incertas ou eventuais. Ganhariam, indubitavelmente, a sociedade e a verdade.

Há cicatrizes não curadas, que podem ser abertas em ausência de uma resposta sinalizadora de um rechaço firme, a fim de evitar que as atrocidades outrora cometidas sejam repetidas no futuro. Partindo-se da premissa de que é impossível reconstruir a história, seria essa uma oportunidade de realizar uma interação intelectual caracterizadora de um real diálogo entre as Cortes envolvidas. O reconhecimento interno da inconvencionalidade da Lei de Anistia corresponderia uma medida de compensação axiológica a abrir o caminho para a não repetição. Tal postura implicaria a efetivação do entendimento consolidado pela Corte IDH como paradigma interpretativo, bem como a responsabilização dos perpetradores dos crimes como uma forma de reparação que reconcilie o país com o passado atroz, reconhecendo a verdade em um novo ambiente de sociedade democrática. Superar-se-ia, assim, a coexistência de Cortes Paralelas, em uma implementação do projeto comum de fechamento de um capítulo trágico, ainda que, como no filme de Almodóvar ambientado em um contexto de memória, impunidade e resquícios de traumas e dores familiares causados pela ditadura franquista, o futuro esteja indefinido[12].

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[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 153/DF. Relator: Min. Eros Grau, j. 29.04.2010, DJ 05.08.2010.

[2] DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Antonio; SWENSSON JUNIOR, Lauro Joppert (org.). Justiça de Transição no Brasil: direito, responsabilização e verdade. São Paulo: Saraiva, 2010.

[3] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Sentença de 26.9.2006, Série C, n.° 154.

[4] Após uma análise das argumentações dos votos dos Ministros em torno do contexto da aprovação da Lei 6.686/79, em especial quanto à existência de um acordo político, Emilio Peluso Neder Meyer conclui que não houve aplicação do princípio democrático a revelar a efetiva participação social durante a aprovação da Lei de Anistia, que foi fruto, em verdade, de uma índole autoritária. Cf. MEYER, Emilio Peluso Neder. Acordo Político ou Auto-Anistia? Discussões a respeito da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre Anistias ocorridas no Brasil. In: ANJOS FILHO, Robério Nunes dos (org). Direitos humanos e direitos fundamentais: diálogos contemporâneos. Salvador: Ed. JusPodivm, 2013. p. 264.

[5] Caracterizando a anistia concedida pela Lei em apreço como autoanistia, contrariamente ao entendimento do Ministro, vide VENTURA, Deisy de Freitas Lima. A interpretação judicial da Lei de Anistia brasileira e o Direito Internacional. Revista Anistia: Política e Justiça de Transição, Brasília, DF, n. 4, p. 221-222, 2010.

[6] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil.  Sentença de 24.11.2010. Série C, n.° 219.

[7] Parcialmente acolhida, em razão da incompetência temporal para apreciar a “alegada execução extrajudicial da senhora Maria Lúcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram identificados em 1996, ou seja, dois anos antes de o Brasil reconhecer a competência contenciosa da Corte, bem como qualquer outro fato anterior a esse reconhecimento”. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil.  Sentença de 24.11.2010. Série C, n.° 219, par. 16.  Dado o caráter contínuo e permanente dos desaparecimentos forçados até que se tenha notícia do paradeiro do desaparecido e esclarecimento dos fatos envolvidos, o que não foi verificado no caso, foi firmada a competência da Corte para o exame das demais alegações.

[8] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil.  Sentença de 24.11.2010. Série C, n.° 219, par. 125.

[9] Em defesa do acerto da decisão da Corte: MEYER, op. cit., 2018, p. 507-530. Contra: DIMOULIS, Dimitri. Caraterísticas e consequências da justiça transicional no Brasil. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, v. 12, n. 41, p. 173-190, 2018.

[10] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La fuerza vinculante de las sentencias de la Corte IDH, su valor de precedente y la obligatoriedad de su consideración por los Estados Partes de la CADH. In: NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto; CAVALLO, Gonzalo Aguilar (coord.). Control de Convencionalidad, corpus iuris y ius commune interamericano. Santiago: Editorial Triángulo, 2017. p. 201-203.

[11] IOVESAN, Flávia; GAGLIARDI, Marília Papaléo. A eficácia da atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos no contexto da justiça de transição. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 11, n. 37, p. 18, 2017.

[12] MÃES Paralelas (Madres Paralelas). Direção de Pedro Almodóvar. Espanha: Netflix, 2021 (123 min).