ESG e crimes ambientais: de onde viemos e para onde caminhamos

Em tempos de ESG, poucos ousariam negar que o tratamento do Brasil ao meio ambiente mudou substancialmente nos últimos 25 anos. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, elegeu o meio ambiente como bem digno de tutela e inovou ao prever a responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes ambientais. Há quem defenda, ainda, que a Constituição Federal traria um mandamento de criminalização por práticas lesivas ao meio ambiente.

Passados dez anos, no mesmo contexto de garantia a um meio ambiente ecologicamente saudável, foi promulgada a Lei Federal 9.605/1998, que codificou e sistematizou penalidades criminais que se encontravam espalhadas em leis que não se comunicavam e, por vezes, contradiziam-se.

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No campo penal, o esforço da Lei Federal 9.605/1998 na tutela ao meio ambiente não poupa críticas. Primeiro, a fórmula mais usada foi o que chamamos de tipo penal em branco. Ou seja, dada a complexidade do tema e de sua regulamentação, a descrição das condutas incriminadas faz frequente alusões à esfera administrativa, traduzidas em lacônicas expressões como: “infringência às normas de proteção”, “objeto de especial proteção”, “sem licença ou registro da autoridade competente”, “em desacordo com a [licença] obtida” ou “contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes”. 

Porém, os seguintes questionamentos persistem: Quais normas e autoridades? Qual licença seria e como obtê-la? No silêncio do legislador, vire-se o leitor para compreender qual a conduta é de fato punida. Essa é tarefa penosa até mesmo para quem atua na área, pois requer o passeio a um emaranhado de leis e regulamentos federais, estaduais e municipais, sem contar normativas internas de cada órgão ambiental. Considerando a gravidade da esfera penal, essa dificuldade na compreensão dos reais contornos das condutas incriminadas viola, ao nosso entender, o princípio da legalidade. 

Outra fórmula da Lei 9.605 duramente criticada é a repressão a simples condutas, independentemente de causarem efetivo dano ou prejuízo ao meio ambiente. A ânsia por punição foi tamanha que a lei presume lesão ao meio ambiente ao se fazer algo “com infringência às normas de proteção” ou “sem licença ou registro da autoridade competente”, pouco importando os resultados causados. São condutas, entretanto, que já são punidas na esfera administrativa.

Assim, para além do uso de presunção, questiona-se se faria sentido punir duas vezes a mesma pessoa pelo mesmo fato, ainda que em esferas diferentes. Considerando que a esfera penal é – e deve ser – sempre subsidiária às demais, entende-se ser negativa a resposta a esses questionamentos.

Além disso, há interpretações incomuns, para não dizer questionáveis, sobre os efeitos de algumas infrações. É o caso, por exemplo, da infração de “causar poluição” (artigo 54). Na maioria das vezes, a ação de causar o dano ambiental é única e consuma-se com a exposição do meio ambiente a um fator contaminante, apesar de seus efeitos (poluição) se perpetuarem no tempo, ao menos até que haja a recuperação da área degradada. Em um exemplo mais palpável, é semelhante ao crime de homicídio, que se consuma a partir da violência praticada, apesar de seus efeitos (morte da vítima) serem permanentes e, neste caso, irreversíveis.

A reflexão acima pode parecer elementar. Adverte-se, contudo, que a interpretação hoje pacífica, principalmente no Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que causar poluição é uma infração “permanente”. Ou seja, o agente estaria praticando a infração pelo tempo em que o dano ambiental ainda puder ser detectado, mesmo se a conduta do agente já tenha cessado. No mesmo exemplo do homicídio, é como se o autor estivesse “matando” ininterruptamente a vítima enquanto ela ainda puder ser constatada sem vida.

Seria trágico, se não fosse real. Porém, é necessário reconhecer a engenhosidade por detrás dessa interpretação aparentemente desconexa. Como dito, a suposta permanência da conduta de causar poluição faz com que a infração, abstratamente considerada, esteja em “contínua prática” até que o dano ambiental não seja sanado. Consequentemente, enquanto a infração não se consuma, não há o advento da prescrição, que é o prazo para o Poder Público exercer seu direito de apurar infrações ou de ajuizar ação penal contra o infrator.

A partir desse entendimento, o Estado e as autoridades detêm, portanto, uma verdadeira espada de Dâmocles apontada indefinitivamente na cabeça de empresários e administradores, forçando-os ao ressarcimento dos danos ambientais. Logo, poderia se imaginar uma ameaça perpétua de processos civis e criminais, mesmo se a área degradada não puder ser recuperada, seja pela ausência de recursos, seja pela dificuldade técnica ou logística.

Enfim, a onda inaugurada em 1988 vem ao encontro dos ventos que sopram hoje para as boas práticas de ESG, posicionando o Brasil no circuito mundial de incentivo à sustentabilidade. O verde é pop, e o Brasil está on. Mas nem tudo o que reluz é ouro. Têm sido denunciadas e reprimidas, quer pelo mercado, quer por autoridades, práticas de greenwashing (lavagem verde, na tradução literal), estratégias de marketing para promoção de discursos e ações vazias de sustentabilidade.

Entretanto, combater o greenwashing vai além de reprimi-lo a qualquer custo. É necessário pensarmos em modelos de sustentabilidade que sejam, de fato, sustentáveis em termos legais, técnicos, comerciais e institucionais. Não por acaso, lentamente, as políticas de ESG nas empresas estão sendo absorvidas pelos programas de integridade, movimento iniciado a partir de iniciativas de órgãos reguladores como CVM e CGU. 

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De fato, o movimento ESG tem muito a aprender com os programas de integridade, e vice-versa. Após anos de aculturamento e maturação, os programas de integridade solidificaram-se no mercado a partir da consciência de sua importância e da sensibilidade de se reconhecer o que é possível fazer em cada organização, de acordo com a atividade e o nicho de mercado.

O compliance das empresas também aprendeu que a prevenção não funciona com barreiras intransponíveis aos interesses corporativos e aos negócios. Programa efetivo é aquele possível, proporcional e razoável.

Portanto, a contemporaneidade do tema ESG só reforça a importância de fazermos uma análise crítica e responsável sobre o lugar de onde viemos e para onde caminhamos em sustentabilidade e legislação penal ambiental. Demagogias à parte, tal reflexão não deve ser encarada como demérito algum aos esforços por um meio ambiente ecologicamente sustentável. Qualquer debate que traga autoconhecimento e autocrítica é intrínseco ao processo natural de maturação e só tem a fortalecer o sistema de proteção ao meio ambiente.