Prescrição intercorrente nas infrações aduaneiras: capítulo final?

No dia 12 de março, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Tema 1.293, decidindo, sob o rito dos recursos repetitivos, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, §1º da Lei 9.873/99 se aplica aos processos administrativos de infrações aduaneiras, quando paralisados por mais de três anos.

No julgamento, o STJ destacou que o fato de a apuração das infrações aduaneiras por meio de processo administrativo fiscal seguir o rito do Decreto 70.235/72 é irrelevante para definir se a norma infringida tem caráter tributário ou aduaneiro. No entendimento da Corte Superior, o critério legal a ser observado é a natureza da infração cometida para fins de aplicação da prescrição intercorrente.

Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas

A apuração através de processo administrativo fiscal era o argumento utilizado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) para rejeitar a aplicação da prescrição intercorrente em matéria aduaneira, em razão do artigo 5º da Lei 9.873/99, que afasta o instituto para os processos e procedimentos de natureza tributária. Como a decisão do STJ possui efeito vinculante, o entendimento do Carf, externado na Súmula 11 do órgão, deverá ser revisto.

No Tema 1.293, o STJ fixou as seguintes teses:

1. Incide a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, §1º, da Lei n. 9.873/99 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações aduaneiras, de natureza não tributária, por mais de três anos;
2. A natureza jurídica do crédito correspondente a sanção pela infração da legislação aduaneira é de Direito administrativo, não tributário, se a norma infringida visa primordialmente o controle de trânsito internacional de mercadoria ou a regularidade do serviço aduaneiro, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação; e
3. Não incidirá o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/99 apenas se a obrigação descumprida conquanto inserida em ambiente aduaneiro destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou fiscalização dos tributos incidentes sobre os negócios jurídicos realizados.

O item I traz o ponto central da tese firmada pelo STJ, constatando que deve ser observada a natureza da infração – e já vinha sendo utilizado por ambas as turmas da 1ª Seção em julgamentos anteriores. Nos Recursos Especiais 1.999.532/RJ (1ª Turma) e 1.942.072/RS (2ª Turma), decidiu-se pela incidência da prescrição intercorrente às multas por prestação extemporânea de informações (artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei 37/66) e por importação irregular de cigarros (artigo 3º, parágrafo único do Decreto-lei 399/68).

Os critérios seguintes parecem, à primeira vista, trazer esclarecimentos adicionais acerca do item I.

O item II traz uma definição positiva de “infração de natureza aduaneira”: aquelas que visam primordialmente o controle do trânsito internacional de mercadorias ou regularidade do serviço aduaneiro. Já o item III traz a definição negativa, excluindo da aplicação da tese as obrigações destinadas direta e imediatamente à arrecadação ou fiscalização dos tributos, ainda que inseridas em ambiente aduaneiro.

Entretanto, esse item III traz um critério que ainda não havia sido abordado em julgamentos anteriores.

Como há razoável margem para discutir o que seria uma infração destinada “direta e imediatamente à arrecadação ou fiscalização dos tributos incidentes”, é possível que o Tema 1.293 não encerre definitivamente a discussão, inaugurando nova divergência acerca da prescrição intercorrente em matéria aduaneira.

Há infrações que claramente não possuem qualquer relação com a arrecadação ou fiscalização dos tributos. É o caso, por exemplo, das multas

• (a) de 30% sobre o valor aduaneiro por ausência de licença de importação (art. 706, inciso I do Regulamento Aduaneiro [RA]);
• (b) de 10% por cessão de nome (artigo 33 da Lei 11.488/07);
• (c) de conversão da pena de perdimento (artigo 689, §1º do RA);
• (d) relacionadas à movimentação de cargas nas zonas primárias e secundárias, como a de violação de volume ou unidade de carga (artigo 728, inciso VI do RA); e
• (e) por não recolhimento de direitos antidumping (artigo 717 do RA).

Há outras nas quais é evidente a natureza estritamente tributária, por resultarem na exigência da diferença de tributos, acrescida de juros de mora e multa de ofício, ainda que as infrações tenham sido cometidas em operações de importação, a exemplo:

• (f) da diferença de tributos decorrentes da constatação de subvaloração;
• (g) da utilização indevida de benefícios fiscais na importação, com a exigência do valor integral dos tributos; e
• (h) da cobrança de tributos decorrentes do inadimplemento de drawback, bem como as respectivas multas de ofício.

Por fim, em uma zona cinzenta estão multas geralmente cobradas em conjunto com os tributos devidos na importação.

De um lado, ainda que de natureza aduaneira, poderiam ser consideradas direta e imediatamente relacionadas à arrecadação aquelas que têm como base de cálculo os próprios tributos devidos, tais como as multas

• (i) de 100% entre o preço declarado e arbitrado por subfaturamento (art. 88, parágrafo único da MP nº 2.158/01); e
• (j) de 50% sobre o valor do imposto incidente sobre a importação por extravio de mercadoria (art. 702, inciso III, alínea C do RA).

De outro lado, há infrações que, apesar de geralmente levarem ao recolhimento de tributos, são independentes, podendo-se argumentar que não seriam “direta e imediatamente relacionadas” a arrecadação. Incluem-se nessa lista:

• (k) a penalidade de natureza aduaneira que possa vir acompanhada da cobrança de tributos, como as multas
  • (k.1) de 10% por descumprimento do regime de admissão temporária e do REPETRO (art. 709 do RA);
  • (k.2) de 50% por desvio de finalidade do REPORTO (artigo 705 do RA); e
  • (k.3) de 1% por prestação de informação inexata ou erro de classificação fiscal (artigo 711, inciso I do RA).

Para esses casos, poderá haver dúvidas e maior resistência dos conselheiros fazendários do Carf e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) na aplicação da prescrição intercorrente. Isso porque, ainda que sejam penalidades de natureza estritamente aduaneira, ensejam o recolhimento de tributos constituídos em termo de responsabilidade (no caso dos regimes especiais) ou a diferença destes, em razão da alteração da NCM.

É possível, até mesmo, que essa resistência se estenda quando as multas são aplicadas de forma isolada. Afinal, a reclassificação fiscal pode não impactar no recolhimento de tributos quando as NCMs tiverem a mesma carga tributária. Nessas hipóteses, ainda assim poderão surgir argumentos contrários à ocorrência da prescrição intercorrente, sob o fundamento de que a penalidade tem potencial de influenciar no recolhimento de tributos, mesmo que em certas situações isso não ocorra, estando direta e imediatamente relacionada à fiscalização.

A tentativa, ainda que louvável, de delimitação do item III da tese fixada no Tema 1.293 poderá deixar os contribuintes à mercê de interpretações diferentes, já que será necessário, caso a caso, decifrar se a penalidade se destina direta e imediatamente à arrecadação ou fiscalização dos tributos incidentes na operação.

Considerando a impossibilidade logística e processual de o acórdão do Tema 1.293 listar taxativamente as penalidades sujeitas e não sujeitas à prescrição intercorrente, o mais adequado é considerar apenas o critério objetivo da natureza aduaneira ou tributária das multas, atraindo a aplicação do artigo 1º, §1º da Lei 9.873/99 para as penalidades dos itens (i) a (k) listadas acima e suas semelhantes.

Assine gratuitamente a newsletter Últimas Notícias do JOTA e receba as principais notícias jurídicas e políticas do dia no seu email

De fato, esse é o argumento central em favor da aplicação da prescrição intercorrente para infrações de matéria aduaneira, que justifica a aplicação do artigo 1º, §1º da Lei 9.873/1999 e afasta o artigo 5º.  Ademais, o próprio Carf já possui jurisprudência distinguindo as infrações de natureza aduaneira e tributária, por exemplo, quando do afastamento do voto de qualidade exclusivamente para as multas de natureza tributária em 2020.

O esclarecimento dessas questões é fundamental para efetivamente encerrar a discussão sobre a ocorrência de prescrição intercorrente em matéria aduaneira.