O lucro ilegítimo e sua aplicação no TCU

O lucro ilegítimo ganhou relevância no cenário brasileiro nos últimos anos, especialmente após a deflagração da Operação Lava Jato. Contudo o assunto ainda é pouco abordado na doutrina administrativista.

Por essa razão, uma pesquisa da Escola de Formação Pública da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP) mapeou decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) que abordam a aplicação e o conceito de lucro ilegítimo. O objetivo foi analisar de que forma o tribunal de contas utiliza este conceito quando julga contratos celebrados entre entidades privadas e a Administração Pública.

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Foram analisadas 23 decisões do TCU entre 2017 e 2025. O estudo evidenciou que o tribunal conceitua o lucro ilegítimo como benefício econômico obtido por meio de transações marcadas por ilicitude, fraude ou por condutas que afrontam os princípios jurídicos e éticos que regem as relações contratuais e administrativas.

O conceito foi importado pelo TCU da teoria do disgorgement, oriunda da common law, para fundamentar a aplicação do lucro ilegítimo como mecanismo de responsabilidade civil voltado à prevenção e dissuasão de práticas ilícitas.

O aspecto distintivo dessa teoria é que ela vai além do paradigma compensatório da responsabilidade civil clássica ao viabilizar a restituição dos ganhos indevidos e impedir que se aufira benefício econômico decorrente da prática do ilícito.

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Outro aspecto que se destaca é a ausência de consenso do Tribunal de Contas ao longo dos anos acerca de sua competência para aplicar o instituto jurídico. Um exemplo é o Acórdão 129/2020^[1], em que o TCU se declarou incompetente para aplicá-lo, por considerá-lo uma medida de caráter sancionatório e não meramente compensatório, de forma que a restituição do lucro ilegítimo dependeria de condenação por improbidade ou corrupção.  

Mas o Acórdão 1.842/2022^[2] marcou uma mudança de entendimento e estabeleceu a tese de que TCU possui competência para determinar a restituição dos lucros considerados ilegítimos, ressaltando que tal determinação não possui natureza punitiva, mas é uma consequência civil-administrativa decorrente da realização de despesas ilegítimas.

Essa compreensão foi reafirmada no Acórdão 1.835/2024^[3], no qual o Plenário qualificou o instituto como de natureza reparatória, por consistir na restituição ao erário de valores indevidamente auferidos.

É curiosa a classificação do instituto como reparação e não punição, uma vez que, se foi cumprido o contrato, com a administração recebendo determinado bem ou serviço, a perda de valores para além da restituição do contrato não é mais ressarcimento ao erário, aproximando-se de uma sanção de perda de patrimônio.