Um observatório para a macrolitigância fiscal

O presente artigo inaugura uma nova coluna do JOTA dedicada a tratar de temas que são objeto de estudos realizados pelos pesquisadores do Observatório da Macrolitigância Fiscal (OMF), um Grupo de Pesquisa vinculado ao Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), em plena atividade desde 2019, que se dedica à análise de questões que entrelaçam o contencioso judicial e administrativo, bem como os métodos alternativos de resolução de conflitos, a partir de uma perspectiva de macrolitigância.

O termo macrolitigância expressa, por si mesmo, a análise da litigiosidade sob uma perspectiva ampla, partindo da observação dos grandes números e da litigância de massa, identificando seus elementos distintivos e suas causas, buscando fazer diagnósticos mais precisos bem como apresentar propostas criativas e eficientes para reduzir e prevenir a litigiosidade entre contribuinte e Fazenda Pública.

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Vale lembrar que o potencial de multiplicação é uma nota caraterística dos litígios tributários, por envolver a interpretação de normas que são aplicáveis a uma ampla gama de contribuintes em situação idêntica.

Somando-se tal dado ao grande volume de normas, à constante mudança da legislação e à complexidade do sistema tributário brasileiro, os tribunais nacionais foram e ainda se encontram abarrotados de litígios.

O curioso é que a criação de mecanismos processuais destinados justamente ao julgamento de casos repetitivos (com é o caso dos recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça e da repercussão geral no Supremo Tribunal Federal) vem muitas vezes causando o aumento da litigiosidade.

Por um lado, o exercício do controle concreto de constitucionalidade pelo STF, por meio da repercussão geral, aproximou-se do controle difuso, trazendo consigo a eficácia ampla das declarações de inconstitucionalidade, somada com o status de precedente qualificado, para o efeito de impedir que novos recursos da mesma questão sejam remetidos à corte e para induzir os tribunais de origem a replicarem o mesmo entendimento – o que é positivo.

Por outro lado, a modulação de efeitos, cada vez mais frequente nos julgamentos tanto do STF como do STJ, vem induzindo os contribuintes a propor ações judiciais antes do julgamento de mérito dos temas repetitivos e de repercussão geral, para prevenir a ressalva de efeitos – o que é francamente negativo.

A mesma contradição se verifica em relação aos métodos alternativos de resolução de conflitos tributários, como se pode ilustrar com o caso da transação tributária.

A transação perante a Receita Federal tem como pressuposto que o processo administrativo fiscal encontre-se instaurado e em andamento, na forma do Decreto 70.235/1972, o que significa que se um contribuinte foi autuado, não poderá acessar a transação a não ser que antes apresente a impugnação administrativa para a instauração do contencioso administrativo. E se o recurso do contribuinte acaba de ser julgado e ele se convence da improcedência do seu direito, apenas poderá acessar a transação se apresentar um novo recurso para manter ativo o contencioso.

A transação perante a Procuradoria da Fazenda Nacional, por sua vez, tem como pressuposto a inscrição do crédito tributário na Dívida Ativa da União, razão pela qual vem crescendo o número de ações judiciais propostas pelos contribuintes para forçar a inscrição, em razão da demora do fisco em promover a cobrança… ou seja, o contribuinte se vê na contingência de propor uma medida judicial para obrigar a Fazenda Pública a cobrar o crédito tributário contra si.

Isto para não dizer das inúmeras ações judiciais que agora discutem os critérios fixados em portaria ou edital para o acesso à transação, bem como a determinação da capacidade pagamento para a gradação dos descontos, das garantias necessárias etc.

Este tipo de repercussão contraditória, em que um instrumento ou mecanismo de redução de litigiosidade acaba por gerar novos litígios, é um fenômeno de macrolitigância fiscal, de cujo estudo se dedica o observatório.

As pesquisas do OMF se subdividem em três sublinhas: (i) formação e aplicação de precedentes judiciais, (ii) racionalização e integração do processo administrativo fiscal e (iii) estruturação e eficácia dos métodos alternativos de solução de litígios.

Percebe-se intuitivamente que as três sublinhas se encontram entrelaçadas, com implicações recíprocas, razão pela qual a divisão é feita para fins principalmente propedêuticos e para a repartição dos trabalhos.

A sublinha referente à formação e aplicação de precedentes judiciais, sob a coordenação do professor Lucas Bevilacqua, dedica-se a temas que vão desde o aperfeiçoamento das execuções fiscais à sistemática de formação dos precedentes qualificados, efeito vinculante das decisões judiciais, modulação de efeitos etc. – na linha de artigos que já foram publicados no JOTA.[1]

A sublinha que trata da racionalização e integração do processo administrativo fiscal, sob a coordenação do professor Ivan Allegretti, analisa temas como os parâmetros elementares para um sistema contencioso de pequeno valor, a elaboração de uma lei geral de processo administrativo fiscal, a estrutura dos tribunais administrativos tributários, o sistema de julgamentos em massa em âmbito administrativo, a integração entre processo judicial e processo administrativo, inclusive quanto à assimilação do sistema judicial de precedentes qualificados etc. – a respeito dos quais também já vinham sendo publicados artigos no JOTA.[2]

A sublinha dedicada à estruturação e eficácia dos métodos alternativos de solução de litígios, sob a coordenação da professora Cristiane de Oliveira Coelho Galvão, estuda temas relacionados à transação tributária e à conciliação, bem com a estruturação de novos instrumentos de colaboração entre o contribuinte e a Fazenda Pública, como é o caso da experiência do Confia, recentemente instituído pela Receita Federal.

Vale repisar que todos estes temas se entrecruzam, envolvendo situações multifacetadas que exigem a combinação de esforços sob as três lentes, na busca de diagnósticos precisos e soluções eficazes.

A propósito, esta visão ampla e polivalente já vem sendo colocada em campo, pelos pesquisadores do OMF, em relação ao atual desafio de implementação da reforma tributária, em que é necessário conferir eficácia para o regime inovador de tributação do consumo que virá mais adiante, realizando estudos a respeito da estruturação de um sistema de contencioso administrativo e judicial adequados para prevenir e racionalizar a litigiosidade.

A finalidade do OMF e desta coluna é fomentar, dar um pontapé inicial para o estudo e a própria definição da macrolitigância fiscal, buscando diagnósticos e soluções para a litigiosidade fiscal no país.

Nesta coluna se apresentará, a cada mês, uma síntese de temas que tenham sido objeto de estudo e debate pelos pesquisadores do OMF, buscando contribuir para o aprimoramento e a redução da macrolitigância fiscal.

[1] Confira-se em https://www.jota.info/autor/lucas-bevilacqua

[2] Confira-se em https://www.jota.info/autor/ivan-allegretti