Este é um extrato de tese de pós-doutoramento que desenvolvi junto à Universidade de Granada, sob a supervisão de Francisco Balaguer. Em resumo, sustento que as ameaças contemporâneas à democracia têm exigido da jurisdição constitucional uma adaptabilidade evolutiva que viabilize sua sobrevivência como mecanismo de proteção da própria democracia, mas que não a degenere.
Mais bem explicando, Oscar Vilhena Vieira, em 2013, lançou a tese de resiliência constitucional para sustentar que a Constituição de 1988, ao infundir nos players institucionais a noção de lealdade constitucional, logrou retomar à sua forma original por força de uma “rigidez complacente”.[1] Saul Tourinho Leal, mais recentemente, transpôs a tese da resiliência, do texto constitucional, para o STF, atribuindo como sentido àquela locução uma “elasticidade capaz de fazer ‘com que certos corpos deformados voltem à sua forma original’”.[2]
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Proponho tese ligeiramente alternativa. Em lugar de uma resiliência pela qual texto ou jurisdição envergue para voltar à sua essência, minha proposta é a de que, dos períodos de crise e pressões, a jurisdição constitucional não sai a mesma. Em sentido quase darwiniano, a jurisdição se adapta para sobreviver, conservando em seu gene institucional o aprendizado das experiências de ameaça, embora devendo, para regenerar-se, não se degenerar.
Uma metáfora é oportuna: um acordeão. É que, tal qual o acordeão, a jurisdição constitucional se expande e se retrai, em movimentos contínuos e interdependentes, mas que se dão imperiosamente submissos a uma harmonia em razão do qual se sucedem e que permite quase intuir as próximas notas. Sendo um permanente construir, o constitucionalismo democrático é um constante aprendizado que, por vezes, produzirá desafinações, mas que deve voltar ao eixo condutor de sua sinfonia.
A jurisdição constitucional no mundo enfrenta severos desafios que lhe exigem adaptação infensa a modelos inflexíveis. Sua adaptabilidade se justifica como forma de endereçar a complexidade e de se manter efetiva no dinâmico arranjo de forças que formam o esquema constitucional, mas isso se dá em razão do escopo que fundamenta a própria existência da jurisdição constitucional: uma cultura democrática que deverá não só ser fomentada e reafirmada, mas que iluminará seu caminho mesmo nos trechos mais obscuros e, iluminando-o, limitando a jurisdição a partir do que discursiva e constitucionalmente viável à luz daquela cultura.
Vem daí a proposta que faço em defesa de um consequencialismo democrático a reger a atuação da jurisdição constitucional e seu comportamento estratégico frente a ameaças, proposta essa dividida em quatro eixos.
O primeiro é a fundamentação e a proteção da autonomia do direito. O direito, como mediador de desacordos, deve ser colocado à parte dos desacordos. Se seu propósito é evitar o arbítrio e unificar desacordos, não pode tornar-se arbitrário. Parte importante da função da jurisdição constitucional será garantir a autonomia e a juridicidade do direito. A política deve ser contingencialmente filtrada pelo direito para que se assegure a democracia como condição de possibilidade para desacordos; mas o direito não pode ser filtrado pela política ou pela moral.
A contaminação moral e a tentativa de se disputar discursivamente com as narrativas autoritárias é fracasso certo. A jurisdição constitucional é incapaz de convencer racionalmente juízos morais e não ostenta a mesma disseminação e apelo dos populismos.
Daí que a jurisdição constitucional, é certo, deve e precisa se autopreservar, mas o faz preservando o direito com que opera, sob pena de isolar a própria ideia de constitucionalismo, tornando-o residual, “sem legitimidade diante das demandas históricas e tecnológicas de nosso tempo, tendente a permanecer marginalizado em relação aos processos políticos reais, e que seria incapaz de controlar os autênticos poderes de nossa época e de garantir os direitos fundamentais diante destes poderes.”[3]
Parte dessa projeção exógena de sua autoridade igualmente se dará com um “zelar por si” que passa por impedir a cooptação do sistema de justiça pelo autoritarismo. Um dos muitos elementos de gestação do populismo foi um desapego constitucional originado de legados presentes (também) na jurisdição. Por isso é que deve igualmente a jurisdição constitucional combater as bases do populismo autoritário mirando o próprio sistema de justiça. Por ali também se dá a mudança informal de ressignificação da Constituição e se forma uma base suscetível de predação autocrática.
O segundo eixo é o do exame estratégico sobre quando ou não se engajar. Estabelecida a premissa de que vivemos momento de aparente transição e de subinstitucionalidade, não cabe à jurisdição constitucional tentar produzir estabilidade de expectativas (provisórias) para todos os dilemas. Ainda que desenvolva estratégias, não sobrevindo algum rearranjo possível em algum momento a corte esgotará sua legitimidade. Para zelar por um constitucionalismo democrático, deve o tribunal zelar (antes/também) por si.
A jurisdição constitucional deve buscar menos se deixar cooptar pela dinâmica adversarial do jogo duro constitucional e, mais, centrar-se em zelar por uma concretização constitucional que respalde e proteja sentidos democraticamente válidos. É preciso desescalar o mecanismo informal de alteração da Constituição que envolve o comportamento institucional dos agentes (tolerância e reserva institucional) e focar mais no escrutínio sobre como o Direito é institucionalmente praticado, inclusive pelo próprio Judiciário, de modo a se assegurar a força normativa de direitos fundamentais.
Tribunais “são importantes, mas não são capazes de fazer o trabalho sozinhos.”[4] A postura não há de ser um supradiscurso esvaziador de diálogos constitucionais; ao revés, devem as instituições funcionar como indutoras de reflexões e diálogos, preferentemente de maneira residual.
Deve o tribunal resgatar uma agenda própria, talvez tornando-a mais positiva no sentido de melhor selecionar[5] situações de enfrentamento, desescalar cenários de conflagração e de preferir por meio da jurisdição empreender mecanismos de justiça social e de maior efetividade a direitos fundamentais. Preferir engajar-se em uma tarefa de democracia mais substancial e humanista, “de expandir o território social de garantia de direitos. Universalizar os direitos fundamentais e levá-los à vida cotidiana de toda cidadania. Resgatar a todos sua condição jurídica e política de pessoa.”[6] Isto é, descentralizar o combate ao populismo autoritário de (apenas) si, ampliando ademais seu catálogo de possibilidades de enfrentamento para uma abordagem de base do problema. Sair de uma defesa mais formal da democracia para realizá-la materialmente.
Em terceiro lugar, no que concerne a uma ética de tolerância[7] pluralista, deve-se entender o que está por trás do ressentimento capturado pelo populismo. O questionamento sobre o funcionamento das instituições é algo inerente às fundações do constitucionalismo. É preciso que haja a constatação de que o conflito é algo intrínseco à democracia e que a política tem grande responsabilidade por endereçá-lo e que, embora, não seja essa uma prerrogativa exclusiva da jurisdição, é uma competência concorrente.
A missão por parte da jurisdição constitucional não pode ignorar o fato de que a utilização de uma massa pelo populismo tem seu mau na apropriação daquela parcela em favor de um projeto de poder, o que não faz desaparecer o descontentamento por parte de uma quantidade substancial de pessoas. Sem dado “povo” não há populismo, mas também não há o pluralismo que colore a democracia.[8] Talvez a jurisdição constitucional deva sair de uma concepção puramente liberal, a divisar o populismo unicamente como patológico, para um olhar capaz de analisar o fenômeno como multidimensional.
Nesse sentido, a simples e mera exclusão daqueles que não compartilhem da visão sobre o funcionamento das instituições e do processo político não tem o condão de integrar os não-pertencentes a um projeto coletivo de construção social. Se a democracia é projeto inacabado, não há um ponto final de chegada ao qual a jurisdição possa empurrar as coisas.[9] E se o construir é permanente, só fará sentido falar em um projeto de democracia de construção democraticamente partilhado. Ganha relevo, assim, uma ética de tolerância segundo a qual se proteja a oportunidade de todos poderem realizar suas potencialidades e alcançarem um valor seja indissociável (antes, parte) da ideia de sucesso de toda uma comunidade e tradição.[10]
Já seria um grande avanço se passássemos a encarar nossas disputas não como mundos apartados, mas como discordâncias sobre as melhores interpretações a respeito de valores fundamentais que todos partilhamos. Isso faria com que se tornasse possível uma forma familiar de argumentação: a de que essa ou aquela interpretação melhor captura o valor incontroverso que outras interpretações. A democracia deve ser um empreendimento político coletivo[11] e a jurisdição constitucional pode ter um papel agregador nesse sentido, de participação efetiva em um projeto coletivo de autogoverno em que todos e cada um merecem igual consideração e respeito.[12]
Finalmente, se alcança o fomento a uma cultura democrática no tempo. A partir da ideia de uma jurisdição constitucional líquida, o fator tempo de fato ganha importância especial. Se a dificuldade de alteração das Constituições confere permanência, continuidade e segurança, o tempo há de penetrar o constitucionalismo por meio de uma interpretação flexível e aberta. Uma interpretação aberta às experiências passadas, mas também às alternativas práticas projetadas sobre diferentes linhas paralelas pelas quais correm distintos futuros antecipados.[13]
A vitalidade das Constituições é sua capacidade de produzir continuidade; e as Constituições são vivificadas por decisões que homenageiem a história institucional que as precede, mas que igualmente buscam e atualizam seus conteúdos à vista dos cenários preditivos que se desenham.[14]
Cada decisão, cada interpretação é, pois, um “pedaço de tempo cristalizado”[15]; não se situa no vácuo ou em um espaço intertemporal, senão que reproduz um acumulado de vivências históricas de que se torna mensageira no porvir. A jurisdição constitucional, assim, desempenha a relevante função de transmitir metodicamente experiências que atravessam o tempo. É emissária de um “empirismo antropológico”. O tribunal se torna porta-voz de um “horizonte consensual por ele pressuposto e ao mesmo tempo por ele coninfluenciado” e que se transforma no horizonte do tempo.[16]
O olhar limitado, encapsulado conjunturalmente a partir de retratos momentâneos, geralmente favorece perspectivas descoladas da cultura constitucional e empobrecidas pela desconexão com o aprendizado do tempo. Daí que não se fala em uma interpretação histórica, mas sim em uma interpretação “a partir da história”.[17]
Ganha absoluta importância, nesse sentido, a ideia de “pós-entendimento”[18], desenvolvida por Peter Häberle. Com alguma remissão implícita a Gadamer, Häberle dirá que o pós-entendimento é o responsável por fixar o fator tempo no processo interpretativo. É o resultado do pré-entendimento precedente, que, traduzido em decisão, produz consequências que realimentam o processo interpretativo a partir das experiências constitucionais, tornando-o permanente aprendizado. É um ciclo que, sem fim, ameaça se fechar para apenas tomar novo impulso a convertê-lo em espiral prolongada na grandeza física do tempo.
E se o processo de vivificação da norma é contínuo, a estabilização interpretativa é meramente momentânea, de sorte que, no contexto da história interpretativa de dada norma, o pós-entendimento será tão constitutivo quanto o pré-entendimento; aliás, se é possível separá-los, um e outro nada mais será que um retrato, uma fase do processo interpretativo, a se configurar mesmo pré ou pós-entendimento a depender do referencial temporal com que se o divise.
O pré-entendimento de uma abordagem decisória é pós-entendimento da abordagem precedente; o pós-entendimento resultante de uma abordagem decisória é pré-entendimento da abordagem seguinte. São correspondentes dialéticos no eixo do tempo. Momentos da espiral hermenêutica.
O futuro sempre começou no presente. Dirá Häberle: o constitucionalismo se situa no continuum da dialética entre a Constituição atualmente vivida e aquela de feições passadas. Não são as interpretações, assim, momentos no tempo, mas sim o processo interpretativo um processo no tempo.[19]
A partir dessas ideias de Häberle, os subjetivismos interpretativos acabam se diluindo no eixo do tempo, aproximando-se muita mais de alguma objetivação. O dualismo interpretação subjetiva/objetiva acaba por ser relativizado no tempo[20] em favor de uma cultura decisória, entendida cultura como um conjunto do que se efetivamente cultua.
Dogmática e cientificamente falando, essa perspectiva haberliana favorece que análises e diagnósticos sejam menos focados “na supremacia da constituição e na dinâmica entre poderes como mera concretização de disposições jurídicas para passar a contemplar a identificação de padrões de interação em uma dinâmica de jogo de poder que opera sob um sistema simbólico pelo qual os entes descrevem seus próprios comportamentos, descrição essa que não raro é contradita pela prática. Menos uma tentativa de enquadrar os fatos em um sistema simbólico e mais uma busca por se qualificar os fenômenos a partir de padrões transversais”.[21]
Daí por que, direi eu, a adaptabilidade da jurisdição constitucional como fenômeno que deve ter o predicado de conservar uma essência que rememore em função de que a adaptação acontece. A jurisdição constitucional se adapta para sobreviver, para zelar o constitucionalismo democrático. Se para sobreviver, contudo, põe em risco os valores em razão dos quais sobrevive, à revelia de uma história institucional, rompe-se com sua identidade. Sobreviver à custa da normatividade da matéria com que se opera não é sobreviver, senão adiar a própria morte.
O consequencialismo democrático deve aplacar um encapsulamento conjuntural ou individual dos integrantes da corte, um desencapsulamento que permita uma ampliação de horizontes. Em linguagem gadameriana, se nos tornamos aquilo que vivemos e experienciamos, e se ao mesmo tempo “contaminamos” com o que somos aquilo que viveremos e experenciaremos, assim também se dá com as instituições. Mas é precisamente esse contexto formado a partir de acertos e desacertos que há de ser tomado em conta adiante.
No contexto atual de guerra cultural e polarização, não podem a normatividade e a democracia serem vitimadas como efeito colateral de conflagrações. Aliás, talvez seja precisamente esta a estratégia seguinte do autoritarismo: fazer com que a jurisdição constitucional, ao fazer-lhe frente, se autodestrua, sacrificando direitos fundamentais sob o signo de uma legalidade extraordinária convertida em estado de emergência permanente.
Recorrendo novamente a Häberle, a tese da Constituição como cultura importa concebê-la não apenas como um texto ou conjunto de normas, mas como expressão de um estágio de desenvolvimento e afirmação cultural de um povo. Viva que é, a Constituição, por meio de sua interpretação aberta, transmite a cultura de que é depositária e repositório, emissária de experiências e saberes.
Cumpre, pois, avaliar criticamente a essência do que se pratica e praticou constitucionalmente sob o color de democracia, honrando legados e corrigindo rumos. [22] Trata-se de missão que transcende o direito, mas que também lhe pertence.
[1] VIEIRA, Oscar Vilhena. Do compromisso maximizador ao constitucionalismo resiliente. In: VIEIRA, Oscar Vilhena. Resiliência constitucional: compromisso maximizador, consensualismo político e desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013. P. 22.
[2] LEAL, Saul Tourinho. Jurisdição Constitucional resiliente: a experiência brasileira. Revista da AJURIS, [S. l.], v. 50, n. 154, p. 403–452, 2023. P. 412.
[3] CALLEJÓN, Francisco B. As duas grandes crises do constitucionalismo diante da globalização no século XXI. Joaçaba, v. 19, n. 3, set./dez. 2018. P. 684.
[4] BARROSO, Luís Roberto. Populismo, autoritarismo e resistência democrática: as cortes constitucionais no jogo do poder. Revista Direito e Práxis, Rio de Janeiro, 2022. P. 1678.
[5] NUNES, Daniel Capecchi. Promessa constitucional e crise democrática: o populismo autoritário na Constituição de 1988. Tese (doutorado). Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. Mimeografada, 2022. P. 373.
[6] SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Estado de exceção e autoritarismo líquido na América Latina. Poliética. São Paulo, v. 8, n. 1, pp. 94-125, 2020. P. 121.
[7] A inspiração se dá em: ZANON, Pedro Henrique Nascimento; ADEODATO, João Maurício. A ética da tolerância como possibilidade de abertura hermenêutica do Direito: uma análise sobre a jurisdição constitucional brasileira. Revista Juris Poiesis, Rio de Janeiro. v. 23, n. 33, p.375-394, 2020.
[8] LACLAU, Ernesto. A razão populista. São Paulo: Três Estrelas, 2013. P. 246.
[9] PRENDERGAST, D. The judicial role in protecting democracy from populism. German Law Journal 20, 2019. P. 245–249.
[10] DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here. Princeton: Princeton University Press, 2008. P. 10.
[11] DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here. Princeton: Princeton University Press, 2008. P. 22 e 131-133.
[12] BARROSO, Luís Roberto. Populismo, autoritarismo e resistência democrática: as cortes constitucionais no jogo do poder. Revista Direito e Práxis, Ahead of print, Rio de Janeiro, 2022.
[13] HÄBERLE, Peter. Prolegómenos de um entendimento da Constituição “Adequada” ao Tempo. Revista de Direito Público n. 56, mar.-abr./2014. P. 26 e 36.
[14] HÄBERLE, Peter. Prolegómenos de um entendimento da Constituição “Adequada” ao Tempo. Revista de Direito Público n. 56, mar.-abr./2014. P. 30.
[15] HÄBERLE, Peter. Prolegómenos de um entendimento da Constituição “Adequada” ao Tempo. Revista de Direito Público n. 56, mar.-abr./2014. P. 28.
[16] HÄBERLE, Peter. Prolegómenos de um entendimento da Constituição “Adequada” ao Tempo. Revista de Direito Público n. 56, mar.-abr./2014. P. 44.
[17] HÄBERLE, Peter. Prolegómenos de um entendimento da Constituição “Adequada” ao Tempo. Revista de Direito Público n. 56, mar.-abr./2014. P. 41.
[18] HÄBERLE, Peter. Prolegómenos de um entendimento da Constituição “Adequada” ao Tempo. Revista de Direito Público n. 56, mar.-abr./2014. P. 42-43.
[19] HÄBERLE, Peter. Prolegómenos de um entendimento da Constituição “Adequada” ao Tempo. Revista de Direito Público n. 56, mar.-abr./2014. P. 40.
[20] HÄBERLE, Peter. Prolegómenos de um entendimento da Constituição “Adequada” ao Tempo. Revista de Direito Público n. 56, mar.-abr./2014. P. 41.
[21] COSTA, Alexandre Araújo. Erosão democrática e resiliência constitucional. In: GLEZER, Rubens; BARBOSA, Ana Paula Pereira (orgs.). Resiliência e deslealdade constitucional: uma década de crise. São Paulo: Contracorrente, 2023. P. 150.
[22] HÄBERLE, Peter. Constituição “da Cultura” e Constituição “Como Cultura”: um Projeto Científico para o Brasil. RDU, Porto Alegre, Volume 13, n. 72, 2016, 9-32, nov-dez 2016. P. 22.
