Município quer mudar decisão com recurso especial inadmissível em caso sobre ISS

Tramita no Superior Tribunal de Justiça (STJ) o Recurso Especial 2098242/RJ, interposto pelo município de Mangaratiba contra acórdão que reconheceu o direito da Vale S.A. de anular débito fiscal, sob o fundamento de que não houve falsidade na indicação de preços praticados, o que impede a cobrança do tributo com base no artigo 148 do Código Tributário Nacional (CTN)^[1], como pleiteia o referido município.

O recurso está fundamentado em suposta violação aos artigos 148 do CTN e 7º da Lei Complementar 116/2003, segundo as quais o ISS terá como base de cálculo o preço do serviço e será arbitrado quando “omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados” pelo contribuinte. O município argumenta que a disparidade entre o preço praticado no caso concreto e o preço médio de mercado autorizaria o arbitramento do valor devido a título de imposto.

Esse é um clássico exemplo de inadmissibilidade de recurso especial, conforme expresso no Enunciado 7 da Súmula do STJ^[2].

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O tribunal local entendeu que, quanto ao preço apontado nas operações portuárias, base de cálculo do ISS, “não houve falsidade, e, portanto, não é caso de aplicar o art. 148 do CTN”. Ou seja, o acórdão definiu que a hipótese fática de incidência do artigo 148 do CTN não se materializou, pois o elemento do tipo tributário (“não mereçam fé as declarações”) não aconteceu.

Saber se as declarações do contribuinte são críveis ou não (se merecem fé ou não) é uma discussão sobre fato (elemento de aplicação da norma), e não uma questão de direito. Seria questão de direito, por exemplo, se o tribunal, a despeito de constatar falsidade na declaração do contribuinte, não aplicasse o artigo 148 do CTN.

Eventual reforma da decisão implicaria nova análise dos fatos: seria preciso avaliar se, ao contrário do que foi decidido, houve mesmo falsidade. Para isso, seria necessário reexaminar os fatos que levaram à conclusão de que não houve falsidade.

O STJ já proferiu decisões em que entendeu, corretamente, que recurso especial para discutir os pressupostos fáticos de incidência da norma do artigo 148 do CTN, examinando se a declaração do contribuinte foi ou não correta, versa sobre matéria fática e não deve, por isso, ser admitido.^[3]

Esse foi exatamente o posicionamento da ministra Maria Thereza, que na sessão de julgamento do dia 15/10/2024, afirmou “(…) que o acolhimento da pretensão recursal fundado na alegação de que restou comprovado um subfaturamento exigiria uma nova análise das provas contidas nos autos o que a meu ver é vedado no Recurso Especial”.

Essa é a interpretação adequada e está em linha com o entendimento do tribunal sobre os requisitos de admissibilidade do recurso especial.