A questão dos fatos e dos prognósticos no Legislativo e no Judiciário

Em 1998, o professor Gilmar Ferreira Mendes fez publicar um artigo seminal no direito constitucional brasileiro no qual tratava da questão da revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial no âmbito do controle de constitucionalidade[1]. Baseava-se no estudo empírico desenvolvido por Klaus Jürgen Philippi e publicado em 1971 a respeito das constatações factuais do Tribunal Constitucional Federal alemão a partir da análise das publicações de seus acórdãos nos primeiros 25 volumes da revista oficial do tribunal.[2]

O tema é fascinante e o texto agregou ao imaginário do jurista constitucional no Brasil mais um instrumental teórico que reforçava a centralidade do “judicial review” e, especialmente, do modelo do controle concentrado de constitucionalidade.

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E isso marcou a repercussão do artigo que, durante muitos anos, apenas gerou uma repetição em outros trabalhos das premissas e argumentos levantados pelo seu autor em 1998. Ainda hoje é muitíssimo comum que as citações daquele artigo sejam meramente laudatórias ou simplesmente repisem aqueles mesmíssimos pontos que lá já tinham sido explorados.

Entretanto, o mundo mudou muito desde aquela data e mudou ainda mais se considerado o ano de 1971 quando o pesquisador alemão publicou o seu estudo pelo Departamento de Direito e Economia da Universidade do Sarre. Tomando por base esse aspecto, é razoável supor que o quadro investigado naquela oportunidade ainda se mantém?

Os fatos e prognoses fixados pelo legislador estão em estado contínuo de incerteza, a demandar sempre a revisão judicial e até mesmo a sua substituição. Essa necessidade se impõe, sobretudo, para afastar normas ou atos normativos inconstitucionais, no exercício do controle de constitucionalidade a partir de cláusulas mais abertas e abstratas.

O artigo nacional citava casos clássicos do direito constitucional comparado como o famoso caso de instalação de farmácias[3] ou o processo que examinou o problema da admissão de médicos nas caixas de assistência[4], destacando o prognóstico defasado e impreciso utilizado pelo legislador para criar restrições à liberdade econômica e profissional.

Projetando esse problema da revisão de fatos e prognoses para o Brasil, há dois pontos que podem ser considerados:

(a) o primeiro ponto diz respeito ao peso dos “fatos” e de um adequado diagnóstico de cenário para a qualidade e, inclusive, a legitimidade do controle de constitucionalidade; e

(b) o segundo ponto se refere à autoridade técnica da Jurisdição Constitucional de hoje para a revisão de fatos e prognoses diante de um Poder Legislativo cada vez mais preparado, dialógico e diverso. Vamos a eles.

A primeira questão parece ser um tema ainda invisível para a doutrina constitucional no Brasil – embora se coloque explicitamente de frente aos nossos olhos – e que pode ser assim enunciado: a descrição dos fatos tem papel preponderante e justificador nas decisões da Jurisdição Constitucional em sede de controle de constitucionalidade.

Dito de outra forma, quem domina a narrativa dos fatos (ou sua versão) decide o resultado da decisão jurisdicional (i) quanto à constitucionalidade ou não de uma lei, (ii) quanto à interpretação “conforme”, (iii) quanto à omissão legislativa, (iv) quanto à fixação de enunciados e teses vinculantes, (v) quanto à afetação de recursos ao regime da repercussão geral, (vi) quanto à modulação de efeitos, (vi) quanto a eficácia dos direitos fundamentais, (vii) quanto ao controle da execução dos seus julgados em processos estruturais.

A jurisdição constitucional brasileira é repleta desses exemplos: quais são as causas e quem são os causadores de queimadas no Brasil? Quais são as razões para a não aprovação pelo Congresso de projeto de lei regulador de determinada questão? Qual é o impacto positivo ou negativo da adoção da contratação de prestadores de serviço por intermédio de pessoa jurídica ou por modelo de terceirização?

Qual são os efeitos da implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário para garantir o direito à saúde? A regularização fundiária pode servir para a proteção ambiental? A suspensão de reintegrações de posse no período da Covid-19 trouxe efeitos negativos? A fixação elástica do “mínimo existencial” pode comprometer o acesso das famílias ao crédito? Houve necessidade prático-factual de revisão da jurisprudência do marco temporal? O uso de câmeras pessoais pode reduzir a letalidade policial?

Nesse quadro, a argumentação jurídica e a articulação de artigos da Constituição parecem se revelar cada vez menos importantes para o resultado final dos julgados do STF. Entram como amarração de reforço, quando muito. Daí até a frustração de muitos doutrinadores no Brasil quando se defrontam com acórdãos que formatam exageradamente a argumentação jurídica e não se aprofundam em questões de teoria geral do direito apenas para chegarem a conclusões previamente definidas.

O que parece importar é fixar uma versão dos fatos, aquela versão específica que, por si, consiga justificar e legitimar a decisão e que apele dramaticamente para uma solução dada pela jurisdição constitucional. É um tipo de nexo de causalidade entre “fatos” e decisão judicial, no qual a interpretação jurídica entra apenas como verniz. Não se está aqui, por óbvio, a criticar a “comunicação entre norma e fato” ou entre a lei e o problema. Também não se insurge contra a competência já reconhecida do tribunal para realizar essa aferição de fatos que, diga-se, é da natureza própria do controle de constitucionalidade e da sua jurisdição[5].

Nesse contexto, ganha relevância ímpar e prioridade o desenvolvimento de metodologia e de instrumentos rigorosos e imparciais para que o tribunal possa avaliar seriamente os fatos e os prognósticos considerados pelo legislador no momento de edição da lei. Isso porque, sendo a lei fundada em prognósticos legislativos, o resultado do controle de constitucionalidade dependeria necessariamente da confirmação ou não dessa prognose.

Porém, essa prerrogativa não deveria estar vulgarizada. Hoje, a depender do requerente da ação de controle, o STF não oferece resistência técnica para se convencer, prematuramente, de que o Legislativo errou na sua avaliação fática, aceitando a versão dos fatos apresentado pelo autor e assumindo o novo diagnóstico proposto.

O que, entretanto, deve ser buscado é evitar a “substituição de uma decisão “intuitiva” do legislador por uma decisão igualmente “intuitiva” da corte”, o que colocaria, sem dúvida, “em xeque a própria legitimação do sistema de controle de constitucionalidade”.[6] Seria a troca do “voluntarismo do legislador pelo voluntarismo do juiz”.[7]

Na atualização do artigo publicada em 2000, Gilmar Mendes destacava o tema no contexto da então recente promulgação da Lei 9.868/99, lembrando um dos apelos práticos para a inserção no ato normativo do art. 9º, § 1º e do art. 20, § 1º,[8] dispositivos esses que autorizam o relator de ADI e ADC, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos, ouvir depoimentos, convocar audiências públicas ou ouvir pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Essa inserção normativa fundamenta-se no raciocínio lógico de que os juízes detêm conhecimento sobre as questões inerentes ao mundo jurídico (direito), mas não necessariamente possuem uma compreensão aprofundada dos fatos sociais vinculados à controvérsia constitucional. Assim, em vez de meramente interpretar essas circunstâncias com base em suas impressões anteriores, é essencial que elas sejam devidamente investigadas e comprovadas por especialistas qualificados para realizar essa análise.

Entretanto, não há como negar que o uso desses dispositivos da lei pelo tribunal apresenta hoje cenário bastante frustrante. Pouquíssimas vezes tais dispositivos foram evocados. Talvez se pudesse alegar, em contrapartida, que ao menos a designação de audiência pública tem se mostrado prática comum na jurisdição constitucional. Ocorre, entretanto, que – como já apontado em outros momentos[9] – a adoção desse caminho processual não tem sido feita para “esclarecimentos de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes”.

Seu maior apelo continua a ser uma razão que, do ponto de vista pragmático, é bastante frágil, embora tenha constato do rol de argumentos presentes no artigo de 1998: a necessidade de abertura da corte à manifestação de múltiplas entidades no contexto de uma “sociedade aberta de intérpretes”[10]. Esse objetivo desloca equivocadamente a possibilidade de uso de instrumentos jurídicos de esclarecimento fático para o reino incerto e impreciso de invocação desnecessária a uma dimensão democrática da jurisdição constitucional. E essa “razão” entortou a boca de vários constitucionalistas nos últimos 20 anos.

Sem a correta percepção e descrição dos fatos e cenários, por meio do saneamento adequado, ou, ao menos, sem a certeza de que essa descrição correta pode ser feita, não há como avalizar o procedimento de instrução no âmbito das ações de controle concentrado ou de qualquer outro processo de importância no âmbito do STF.

Como já apontado no trabalho de Klaus Jürgen Philippi os fatos e prognoses apresentam-se de variadas formas e se prestam, para o caso, a diferentes finalidades. Exercício salutar de jurisdição constitucional seria identificá-los, catalogá-los e classificá-los de maneira a perquirir acerca de que tipo de investigação se submeteriam e com que grau de certeza e clareza se apresentam. A partir daí, o tribunal poderia decidir que tipo de escrutínio e afirmação seria mais conveniente para cada qual, para fins de fixar premissas de uma decisão[11].

É sempre importante destacar, nessa linha, que autores do gabarito de Grimm[12] e mesmo Gilmar Mendes defenderam doutrinariamente que esse “controle” dos prognósticos é excepcional, apenas quando se observa um “déficit de prognose”[13], e apenas como mecanismo de avaliação da proporcionalidade de lei restritiva de direitos fundamentais individuais.

Grimm, citando o caso “Kalkar”[14] do Tribunal Constitucional Alemão (acerca das incertezas sobre os riscos da energia atômica), justifica, por exemplo, um dos casos excepcionais adotados pela corte que “recusou-se a substituir opiniões judiciais por opiniões políticas” quando a premissa do legislador de justificar a energia atômica se mostrou fraca em determinada situação.

O segundo ponto que nos cabe tratar nesse artigo diz respeito à possibilidade concreta de a Jurisdição Constitucional de hoje realizar efetivamente uma revisão honesta e correta de fatos e prognósticos considerados pelo legislador quando aprovou a lei.

Qualquer um que acompanha atualmente o processo legislativo se surpreende com a enorme complexidade da atividade parlamentar que envolve a amarração de diversos interesses a partir da manifestação, perante deputados, senadores e em audiências públicas, de diversos atores, sejam representantes de setores econômicos, associações, sindicados, especialistas, instituições de pesquisa, peritos, órgãos ministeriais da Administração Pública etc.

O ambiente aberto e democrático no funcionamento das Casas Legislativas impede, como regra, que uma informação levantada em uma “justificação” de projeto de lei e de emenda ou mesmo na “exposição de motivos” de projeto vindo do governo federal se sustente sem ser confrontada com outros dados e números apresentados durante o trabalho nas comissões parlamentares ou no plenário.

Não são raras as vezes em que essa espécie de “acareação” se dá, inclusive, entre Casas Legislativas, com o Senado, por exemplo, desconstruindo premissas factuais adotadas pela Câmara dos Deputados. Além disso, no caso de permanência de dúvidas relevantes, é comum a convocação de audiências públicas nas diversas comissões nas quais o projeto tramitar.

Evidentemente, não se trata de processo infalível, embora seja procedimento muito mais afeito à revisão contínua das premissas que condicionam aquele projeto de lei ou aquela emenda constitucional.

O ponto aqui, entretanto, não é justificar eventual indefectibilidade do trabalho parlamentar, mas sim repensar se o modelo usado pelo STF é melhor para se alcançar precisão, clareza e rigor nos diagnósticos fáticos e nos prognósticos. E não parece ser esse o caso.

De fato, o tribunal ainda parece muito voluntarista no uso de dados e informações disponibilizados pelas partes ou por amici curiae, ao mesmo tempo em que não se restringe em afastar os fatos fixados pelo legislador. Não é comum, por exemplo, que ministros justifiquem cientificamente e metodologicamente o uso de dados estatísticos ou de pareceres técnicos para cravar um determinado cenário.

Por outro lado, também não se observa com frequência a prática de confrontação de dados quando amici curiae apresentam números e informações contraditórias ou antagônicos. Nesse ambiente de diversidade informacional, por que o relator utilizou esse dado e não aquele? Por que deu prestígio aos números oferecidos por essa entidade e não aos números apurados por aquela outra para fins de descrição da realidade?

Por que dificilmente se observa a incidência dos arts. 9º, § 1º e 20, § 1º, da Lei 9.868/99 ou do art. 6º, § 1º, da Lei 9.882/99 para a finalidade específica de esclarecimento fático ou definição de cenário? Por que audiências públicas não são convocadas com objeto pré-definido e para exclusivamente esclarecer fatos e examinar prognoses específicas?

Há um descompasso evidente da prática da jurisdição constitucional com sua prerrogativa de revisão de fatos e prognósticos do legislador. Diferentemente do que ocorre na Alemanha, no Brasil não se costuma propor tais revisões em defesa dos direitos fundamentais individuais com o objetivo de declarar inconstitucional lei interventiva restritiva de direitos. Ao contrário, a prática de fixar versão da realidade e definir prognósticos geralmente se sustenta para legitimar decisões ativistas e propositivas ou que, ao invés de proteger liberdades individuais por meio do juízo de proporcionalidade, reduzem-na para prestigiar valores coletivos imprecisos.

É importante destacar, como conclusão, a importância central da investigação dos fatos e das prognoses para a atividade decisória da jurisdição constitucional. A escolha de uma versão dos fatos tem se apresentado como decisiva como mote a justificar o próprio julgamento de inconstitucionalidade.

Sem um processo sério e honesto de investigação da realidade, que considere métodos de investigação e de levantamento de dados, o tribunal acaba por aderir ao problemático ambiente da chamada “guerra de narrativas” que tanto prejuízo traz aos fundamentos do Estado democrático de Direito. Tratamentos racionais de informações prognósticas são substituídos por meras intuições dos juízes, jogadas em votos sem base metodológica, o que pode levar o tribunal a tomar decisões trágicas.

Se esse déficit do intrumentarium metodológico é grave para fins de avaliação da proporcionalidade de medidas restritivas a direitos fundamentais, o que dizer quando esse hiato de investigação racional e científica se presta a alimentar decisões da jurisdição constitucional que se convolam em verdadeiras políticas públicas ou gestões estruturais de questões constitucionais?

[1] O texto foi originalmente publicado em 1998 em uma coletânea de textos, mas foi primeiramente apresentado ao público em conferência proferida no XVIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional em 17.05.1997, em São Paulo, no painel “Regulamentação e Integração de Normas Constitucionais”. MENDES, Gilmar Ferreira. “Controle de constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial.” In: Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos de direito constitucional. São Paulo: Ceso Bastos Editor, IBDC, 1998.

O texto foi posteriormente republicado em 2000. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenêutica Constitucional e Revisão de Fatos e Prognoses Legislativos pelo órgão judicial. In: Revista Jurídica Virtual. Brasília: vol. 1, n. 8, janeiro de 2000.

[2] PHILIPPI, Klaus Jürgen. Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts: Ein Beitrag zur rational-empirischen Fundierung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen. Köln: Heymanns, 1971.

[3] Apotheken-Urteil. BVerfGE 7, 377 (de 11 de junho de 1958) que tratou da interpretação do art. 12 da Lei Fundamental e acerca da questão da liberdade de instalação de farmácias diante da Lei da Baviera que condicionava essa instalação a uma permissão especial da Administração.

[4] Kassenarzt-Urteil. BVerfGE 11, 30 (de 23 de março de 1960) que também tratou da interpretação do art. 12, 1, da Lei Fundamental com relação à lei sobre médicos de seguro de saúde (de 17.08.1955) que estabelecia vagas limitadas para preenchimentos em violação à liberdade para o exercício profissional.

[5] MENDES, Gilmar Ferreira. “Controle de constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial.” In: Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos de direito constitucional. São Paulo: Ceso Bastos Editor, IBDC, 1998, pág. 466;

[6] MENDES, op. cit., pág. 477;

[7] MENDES, op. cit., pág. 477;

[8] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenêutica Constitucional e Revisão de Fatos e Prognoses Legislativos pelo órgão judicial. In: Revista Jurídica Virtual. Brasília: vol. 1, n. 8, janeiro de 2000, item 3.6.;

[9] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/observatorio-constitucional/quatro-sugestoes-de-aprimoramento-da-jurisdicao-constitucional-para-2024

[10] MENDES, Gilmar Ferreira. “Controle de constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial.” In: Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos de direito constitucional. São Paulo: Ceso Bastos Editor, IBDC, 1998, pág. 455;

[11] O autor alemão, por exemplo, falava do “processo-modelo”, “análise de tendências”, “processo de teste” e “processo de indagação” acerca dos procedimentos racionais para se fixar os prognósticos ou mesmo sobre os “fatos históricos”, “fatos atuais” e “eventos futuros” para classificar os fatos legislativos. MENDES, op. cit., págs. 467 e 469;

[12] GRIMM, Dieter. Proporcionalidade na Jurisprudência Constitucional Canadense e Germânica. In: Direitos Fundamentais & Justiça. Belo Horizonte, ano 10, n. 34, jan./jun. de 2016,  pág. 77. Grimm defende que a “Corte Constitucional não requer que os meios escolhidos pelo Legislativo alcancem completamente o objetivo da lei” ou que a Corte “sempre enfatizou que o Legislativo gozasse de um certo grau de discrição política para escolher os meios de alcançar um objetivo legislativo.”

[13] MENDES, op. cit., pág. 474;

[14] BVerfGE 49, 89 (Kalkar I). Decisão de 8 de agosto de 1978. Em 1972, o Ministério concedeu licença de instalação parcial de reator em Kalkar. Um vizinho questionou a autorização administrativa com base na Lei sobre o Uso Pacífico da Energia Nuclear de 1959 (com nova redação de 1976) e com base no art. 100, I, da Lei Fundamental.